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智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第8號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 衛利芳
選任辯護人 林奕坊律師(兼送達代收人)
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院107 年度智易字第42號，中華民國107 年11月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第4926號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告衛利芳一行為犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權二罪，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處，審酌被告為圖個人利益，未經告訴人之同意或授權，擅自灌錄重製如附表所示音樂著作，並提供予不特定顧客點唱而公開演出，顯然欠缺尊重他人智慧財產權益之觀念，應予非難；
復因告訴人無和解意願，致被告無機會與告訴人達成和解，並賠償告訴人之財產上損害；
犯後坦認犯行，且其提供不特定顧客點唱之時間約兩週，侵害歌曲僅有二首，對告訴人著作財產權之侵害程度尚輕微，暨其家庭狀況、工作情況及教育程度等一切情狀，而判處拘役50日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣( 下同）一千元折算一日，並說明本案並未查扣任何有關該二首歌曲遭點唱之總次數紀錄，則依點唱1 次之費用為10元，該音樂著作幾乎沒有被點唱，認定被告因不特定顧客點唱而獲得之犯罪所得價值低微，依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收此部分犯罪所得，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：㈠被告未經告訴人公司之同意或授權，先於106 年11月前之某日時許，在不詳地點使用記憶卡灌錄歌曲之重製方式將該二首歌曲灌錄至其所有之金嗓牌電腦伴唱機2 臺後，再於106年11月中旬某日起，在其所經營之址設新北市○○區○○路0 段000 號之某小吃店內，以點唱1 首歌曲需支付10元之方式將上開金嗓牌電腦伴唱機2 臺供前往消費之不特定顧客點唱等情，為其自承在卷，且上開金嗓伴唱機確設有投幣器，有告訴人於106 年12月5 日所陳報之刑事告訴狀告證4 所附照片在卷可參；
可見被告將如附表所示音樂著作非法重製至其所經營之小吃店內擺放之電腦伴唱機，係意圖以每首歌10元之代價將告訴歌曲提供來店消費之顧客點唱，被告之行為構成著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，以及同法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪，依據刑法第55條之規定，應以刑度較重之第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。
原審判決被告一行為同時觸犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪，從一重之著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷，顯有違誤。
㈡上開金嗓伴唱機2 臺，既是被告侵害告訴人著作權之物，應屬供犯罪所用之物，原審未將該伴唱機宣告沒收將使侵害告訴人著作權之歌曲繼續存在該伴唱機內，認事用法實有未洽。
三、惟查：㈠按著作權法第29條規定：「著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。
表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有出租之權利」。
同法第60條第1項規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。
但錄音及電腦程式著作，不適用之」。
由上開出租權及權利耗盡之規定觀之，著作權法所謂之出租，係以「著作之原件」或「著作重製物」為客體，且係不移轉所有權僅移轉占有之方式，取得出租物之使用權。
餐飲店或KTV 將電腦伴唱機擺放於店內提供消費者付費點唱，其中並無將「著作之原件」或「著作重製物」移轉占有予消費者之行為，縱使餐飲店有向消費者收取點歌費用或KTV 向消費者收取包廂費用，自消費者主觀意思而言，係使用視聽設備或包廂之對價，並非取得電腦伴唱機或電腦伴唱機內所有歌曲使用權之對價。
餐飲店或KTV 之營業場所設置電腦伴唱機，供不特定消費者點歌演唱之行為，係使消費者得以現場演唱之方法，向公眾傳達音樂著作內容之行為，屬於以「公開演出」之方法利用著作之行為，並非出租之行為。
餐飲店或KTV 之負責人，如知悉其擺設於營業場所之電腦伴唱機內，有未經著作權人授權之歌曲，仍將電腦伴唱機提供予消費者點播演唱，仍侵害著作權人之公開演出權，為實務上向來所持之多數見解，經濟部智慧財產局就電腦伴唱機所涉侵害著作權疑義之函釋，亦為相同見解（見該局101 年5 月23日智著字第10100042750 號函、98年9 月29日智著字第09800083790 號函），且目前就電腦伴唱機公開演出之利用型態，KTV 業者均係向著作權集體管理團體繳交使用報酬費率，取得公開演出之合法授權，如認KTV 業者提供電腦伴唱機予消費者點唱之著作利用形態，另構成以「出租」之方法利用著作之行為，顯與目前實務運作之方式相違，將造成交易秩序之混亂（司法院104 年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題研討結果第2 號法律議題之決議參照）。
㈡本案被告係未經告訴人同意擅自將二首音樂著作灌錄至其所有之金嗓牌電腦伴唱機2 臺後，再於106 年11月中旬某日起，在其所經營之址設新北市○○區○○路0 段000 號之某小吃店內，以點唱1 首歌曲需投幣10元之方式將上開金嗓牌電腦伴唱機2 臺供前往消費之不特定顧客點唱，並無移轉電腦伴唱機及其內音樂著作予消費之顧客占有，雖其取得伴唱機內之投幣現金與包廂費用或其他費用代價有異，但其利用型態與上開法律議題決議內容則無差異，因此，原判決認被告係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權2 罪，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處，並無不當。
㈢次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
刑法第38條第2項定有明文。
其係採職權沒收規定，而非一律必須沒收之義務沒收規定，法院得依案情職權衡量是否予以宣告沒收。
本件告訴人並未向檢警報案搜索查扣該伴唱機，且侵權歌曲僅有二首，其內尚有合法歌曲數仟或上萬首，並非整台伴唱機均為供犯罪所用之物，自不得將整台伴唱機沒收，上訴意旨請求將整台伴唱機沒收，即有未合。
原審考量該伴唱機並無查扣，且侵權歌曲僅有二首，執行沒收困難等情況，而未諭知將未扣案伴唱機內二首侵權歌曲之電磁記錄沒收，尚無不當。
據上論結，本案上訴為無理由，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁維志偵查起訴，檢察官羅雪舫提起上訴，檢察官朱帥俊到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
書記官 鄭郁萱
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度智易字第42號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 衛利芳
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4926號），本院判決如下：
主 文
衛利芳擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
事 實
衛利芳明知如附表所示音樂著作均係優世大科技有限公司（下稱優世大公司）經如附表所示著作財產權人專屬授權而得以著作財產權人之地位行使權利（專屬授權期間如附表所示），未經優世大公司之同意或授權，不得擅自以重製及公開演出之方法，侵害如附表所示音樂著作之著作財產權，竟基於擅自以重製及公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯意，未經優世大公司之同意或授權，先於民國106年11月前之某日時許，在不詳地點使用記憶卡灌錄歌曲之重製方式將如附表所示音樂著作灌錄至其所有之金嗓牌電腦伴唱機2臺後，再於106 年11月中旬某日起，在其所經營之址設新北市○○區○○路0 段000 號之某小吃店內，以點唱1 首歌曲需支付新臺幣（下同）10元之方式將上開金嗓牌電腦伴唱機2臺供前往消費之不特定顧客點唱，以此公開演出之方式侵害優世大公司所享有之如附表所示音樂著作之著作財產權。
嗣優世大公司人員於106 年12月2 日15時20分許，前往上開小吃店消費，當場發現上開金嗓牌電腦伴唱機2 臺有包括如附表所示音樂著作，始查悉上情。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍部分
按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；
且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束（參最高法院103年度台上字第4474號判決意旨）。
查起訴書犯罪事實欄一業已載明被告衛利芳未經告訴人優世大公司之同意或授權，不得任意重製及公開播送，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於106 年12月2 日前之某時許，在其擔任址設新北市○○區○○路0 段000 號小吃店負責人之期間，將如附表所示音樂著作灌錄重製於擺放在上開小吃店包廂內之金嗓牌電腦伴唱機之情事，依照上開說明，足認被告涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪部分業據起訴，且經本院於審理時向被告闡明審理範圍包括其涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪部分（見本院卷第47頁），是被告之訴訟上防禦權已獲保障，自不因起訴書漏載法條，而影響本院審理之範圍，合先敘明。
二、證據能力部分
(一)本院以下所引用之被告衛利芳以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人及被告均同意具有證據能力（見本院卷第48頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
(二)本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，且公訴人及被告均同意該等非供述證據具有證據能力，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第51頁至第52頁），核與證人即告訴代理人吳宗學、郭威伯於偵訊時之證述（見偵卷第15頁至第16頁、第24頁）、證人廖家儀於警詢中之證稱（見他卷第45頁）相符，並有如附表所示音樂著作之專屬授權證明書、確認書、優世大公司蒐證報告資料表各1份及蒐證照片10張在卷可稽（見他卷第19頁、第21頁、第23頁至第37頁、第43頁至第45頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)核被告使用記憶卡灌錄歌曲之重製方式將如附表所示音樂著作灌錄至其所有之金嗓牌電腦伴唱機2臺之所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪；
按公開播送指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。
由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，又按公開演出則指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。
以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3條第1項第7款、第9款分別定有明文，是核被告將含有如附表所示音樂著作之金嗓牌電腦伴唱機2臺供前往消費之不特定顧客點唱，而向現場公眾傳達如附表所示音樂著作詞曲內容之所為，係犯同法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪，公訴意旨認係犯同法第92條之擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪，容有誤會，惟因兩罪之基本社會事實同一（參最高法院84年度台非字第120號判決意旨），本院自得依法變更起訴法條。
(二)被告利用不知情顧客以點播歌唱方式，向現場公眾傳達如附表所示音樂著作詞曲內容，而為公開演出之行為，為間接正犯。
被告擅自將上開灌錄有如附表所示音樂著作之金嗓牌電腦伴唱機2臺，自106年11月中旬某日起至106年12月2日15時20分止，在同一地點先後多次將上開金嗓牌電腦伴唱機2臺，提供不特定顧客點唱，未經授權而公開演出他人之音樂著作，係於時間、空間密接之情形下，本於同一犯意所為，持續侵害相同法益，各舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
又被告於本院審理時供承：伊灌歌到伴唱機放在小吃店內就是要讓客人點歌來唱等語（見本院卷第39頁），足徵被告擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權等犯行，係在同一犯罪決意下所為階段行為，依照社會一般通念，應僅認係一個犯罪行為，若將上開行為分別評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，將難契合人民感情，是應認被告係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，並該當於前揭各罪，亦即係一行為觸犯上開擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處。
(三)爰審酌被告為圖個人利益，未經告訴人之同意或授權，擅自灌錄重製如附表所示音樂著作，並提供予不特定顧客點唱而公開演出，顯然欠缺尊重他人智慧財產權益之觀念，應予非難；
復因告訴人無和解意願，致被告無機會與告訴人達成和解，並賠償告訴人之財產上損害；
再被告犯後坦認犯行，且其提供不特定顧客點唱之時間約兩週，對告訴人所享有著作財產權之侵害程度尚輕，暨其自陳已婚育有一名年約8歲之幼子、配偶生病在家而無法工作之家庭環境、目前打零工、月收入約2萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第53頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
又按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。
查被告於本院審理供認：每次點唱歌曲要投幣10元，不記得如附表所示音樂著作每天被點唱之次數，如附表所示音樂著作自106年11月起之被點唱總次數是幾乎沒有等語（見本院卷第51頁），復本案並未查扣任何有關如附表所示音樂著作遭點唱之總次數紀錄，則依被告上開所述點唱1次之費用為10元、如附表所示音樂著作幾乎沒有被點唱，本院僅能認定被告因不特定顧客點唱如附表所示音樂著作而獲得之犯罪所得價值低微，乃依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收此部分犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官丁維志偵查起訴，由檢察官羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
刑事第十二庭 法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於智慧財產法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
附錄法條：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
附表
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│編│歌名 │歌詞之│歌曲之著│歌詞及歌曲│歌詞及歌曲著│歌詞及歌曲著作│權利證明文件及│
│號│ │著作人│人 │著作財產權│作財產權之專│財產權專屬授權│卷存頁碼 │
│ │ │ │ │人 │屬授權之被授│期間 │ │
│ │ │ │ │ │權人 │ │ │
├─┼───┼───┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┤
│1 │我問天│阿丹 │江志豐 │豪記影視唱│優世大科技有│102年11月20日 │專屬授權證明書│
│ │ │ │ │片有限公司│限公司 │至106年12月31 │（見107年度他 │
│ │ │ │ │ │ │日 │字第340號卷第 │
│ │ │ │ │ │ │ │19頁） │
├─┼───┼───┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┤
│2 │迷魂香│同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴───┴───┴────┴─────┴──────┴───────┴───────┘
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