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智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
108年度附民上字第18號
上 訴 人 銪宸金屬模具有限公司
兼代表人 許宸瑋
訴訟代理人 林見軍律師
被上訴人 Hugo Boss Trademark Management GMBH （德商雨 果伯斯商標管理公司）
代 表 人 Judith Eckl
訴訟代理人 駱建廷律師
上列上訴人因違反商標法提起刑事附帶民事訴訟案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度智附民字第1 號，中華民國108 年6 月5日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被上訴人為外國法人，具有涉外因素，其主張上訴人等侵害其商標權應負擔損害賠償責任，係為一私法爭訟，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄及準據法。
經查：㈠管轄權之判斷：按涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決要旨參照）。
經查，上訴人等為中華民國法人及人民，其住居所在我國，且被上訴人主張上訴人侵權之事實在我國境內，經類推民事訴訟法第1條第1項、第15條第1項規定，應認被告住居所所在地及侵權行為地之我國法院有國際管轄權。
㈡準據法之擇定：按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法」、「以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律」，涉外民事法律適用法第25條、第42條第1項定有明文。
被上訴人依我國商標法規定取得商標權，其主張上訴人等於我國境內有侵害其商標權之行為，本件應定性為商標侵權事件，揆諸上開規定，本件之準據法，自應依中華民國法律。
二、上訴人原上訴聲明為：㈠原判決予以廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴予以駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
之後於言詞辯論時將上訴聲明更正為：㈠原判決就超過新臺幣（下同）225,723 元部分予以撤銷。
㈡上開撤銷部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
核屬上訴聲明之減縮，且被上訴人並無意見，經言詞辯論終結，其上訴聲明之更正，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠上訴人因有為如臺灣彰化地方檢察署檢察官106 年度偵字第10854 號起訴書所載之侵害被上訴人商標權之犯行，而有商標法第68條第3款之侵害商標權之情形，且依證人○○○、○○○之證述情節，足證上訴人許宸瑋於交易時，係故意讓交易對象誤認被上訴人商標之權利係上訴人銪宸金屬模具有限公司（下稱銪宸公司）所有，爰依商標法第69條第3項、71條第1項第2款及民法第28條規定，上訴人等應負連帶損害賠償責任等語。
㈡於本院補充陳述：引用刑案證據資料及陳述，並主張上訴人之犯罪行為即係仿冒具有被上訴人公司「BOSS」商標圖案之「皮帶頭」商品，上訴人於其刑事陳報狀中，亦自承祇有將「扣頭」與「扣鈕」，合為一組整體出售之行為。
基此，上訴人本件藉由侵害、攀附被上訴人商標及商譽，所販賣並藉以獲利之商品，即係整個「皮帶頭」商品，而並非僅有皮帶頭之扣頭部分。
姑不論上訴人就其主張「扣頭」及「扣鈕」間之成本比例為何係各占二分之一乙節，根本未舉證證明，實則，上訴人此種以割裂產品零件方式，請求將其製造成本自犯罪所得中扣除之主張，實無理由。
二、上訴人抗辯則以：引用刑案證據資料及陳述，並稱「皮帶扣頭」上的商標標示，與「扣鈕」上的商標標示，乃不同的客體，是否侵害到被上訴人之商標，自應各別獨立而為判斷，不能混為一談。
然原審對此似未有所切割，而將之視為一體而為審斷，故就此犯罪事實認定的部分自與法有違。
又「扣鈕」上的商標標示乃上訴人申請「USHIOBOSS 及圖（海豚）」之合法商標，使用在「扣鈕」上，自無所指犯法之情，從而對應在該「扣鈕」的對價當然不能視為是犯罪所得。
再者，上訴人生產的產品很多樣，在針對扣頭與扣鈕的計價的部分，用生產流程的工序跟材料說明，各該扣頭與扣鈕的生產流程，兩個生產流程不一樣，會有不同的成本，扣頭的生產流程比較少，扣鈕的生產流程比較多道，內部計價的時候，扣頭的工序少，扣鈕雖然小，但生產的工序多，以各二分之一的方式去訂內部的利得比例。
是以，既然是兩個組件可以組合就是可以被拆分，為兩個不同的產品的概念，商業上的角度定義為一個商品，然就工業上的角度來講就是不同的兩個獨立的商品，縱使有侵害也是皮帶頭侵害，扣鈕並沒有。
對應以上說明，扣頭與扣鈕之內部定價比例配為一比一，整組售價，有一半為扣鈕的對價，一半為扣頭的對價。
從而，事涉侵權之扣頭部分，犯罪所得當為原審認定犯罪所得總額一半即225,723 元。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，被上訴人敗訴部分未上訴而告確定，而上訴人對於敗訴部分一部不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決就超過225,723 元部分予以廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人等答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。
經查，上訴人許宸瑋係上訴人「銪宸金屬模具有限公司」（址設彰化縣○○市○○路0 段000 巷00○0 號，下稱銪宸公司）之負責人，其明知「BOSS（註冊／審定號：00000000）」商標圖樣係原告德商雨果伯斯商標管理有限公司（下稱雨果伯斯公司）向經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標權，指定使用於腰帶、服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶等商品，現仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，竟為行銷目的，基於違反商標法之犯意，未得雨果伯斯公司同意，於民國100 年間起，先製成前開「BOSS」商標圖案之皮帶頭模具，再以該皮帶頭模具製作有致消費者混淆誤認之虞之仿冒前開「BOSS」商標圖案之皮帶頭商品後，再於附表所示之時間，販賣如原判決附表所示數量之前開商品予○○○、○○○、○○○、○○○等人之事實，業據原審法院以107 年度智易字第3 號判決認上訴人許宸瑋係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪，且判處有期徒刑7 月，此有該案刑事判決書1 份在卷可稽，上訴人許宸瑋不服上開刑事判決提起上訴，業經本院判處有期徒刑6 月確定，有本院108 年度刑智上易字第61號刑事判決書1 份附卷可參，揆諸前揭規定，被上訴人主張上開侵害商標權之事實，堪予認定。
㈡按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；
商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益；
於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第69條第3項、第71條第1項第2款分別定有明文；
又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條亦有明文。
次按侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任；
所稱法人董事或其他有代表權之人，包括雖未經登記為董事，但實際為該法人之負責人即有權代表法人之實質董事在內（最高法院100 年度台上字第1594號判決、101 年度台抗字第861 號裁定意旨參照）。
經查：⒈上訴人許宸瑋未經被上訴人之同意或授權，而為上開侵害被上訴人商標權之行為，業如前述，是被上訴人依商標法第69條第3項及民法第28條規定，請求上訴人2 人連帶負損害賠償責任，於法自屬有據。
⒉上訴人許宸瑋前開販售侵害被上訴人商標權商品之銷售金額為原判決附表所示，合計451,445 元，迄至本件第二審言詞辯論終結時，未見上訴人2 人就其成本或必要費用有所舉證，故認被上訴人依侵權行為法律關係，於此範圍內請求上訴人2 人應負連帶賠償責任，為有理由，逾此範圍則屬無據，應予駁回。
⒊至上訴人2 人所指此與刑法沒收有所重疊部分，惟民事侵權行為損害賠償責任與刑事沒收制度本屬不同，前者係填補被害人所受之損害，後者為沒收犯罪所得，故上訴人2 人此部分所指，顯屬無據，不足採信。
⒋上訴人2 人雖辯稱本件上訴人仿冒之「皮帶頭」之組件可分為「扣頭」及「扣鈕」（成本各占二分之一），而本件事涉侵權者僅有「扣頭」，故上訴人之犯罪所得應扣除整組售價中「扣鈕」部分之成本，而僅有225,723 元云云。
惟查，本件上訴人許宸瑋之所以遭臺灣彰化地方檢察署起訴，並經原審法院107 年度智易字第3 號判決認定觸犯商標法第95條第3款之罪而判處有期徒刑7 月，上訴人許宸瑋上訴後，經本院108 年度刑智上易字第61號判處有期徒刑6 月確定，其犯罪行為即係仿冒具有被上訴人公司「BOSS」商標圖案之「皮帶頭」商品，且如證人○○○即巧豐公司業務主管、○○○之證詞，亦可證明上訴人故意讓交易對象誤認、攀附商譽之商品，亦係「皮帶頭」，並未區分「扣頭」或「扣鈕」部分，更遑論上訴人於其108 年9 月9 日刑事陳報狀中，亦自承其有將「扣頭」與「扣鈕」「合為一組整體出售」之行為。
基此，上訴人本件藉由侵害、攀附被上訴人公司「BOSS」商標及商譽，所販賣並藉以獲利之商品，即係整個「皮帶頭」商品，而並非僅有皮帶頭之「扣頭」部分，故上訴人上揭辯稱其犯罪所得應僅限於皮帶頭之「扣頭」部分，已無可採。
上訴人上揭抗辯，無非係主張商標侵權人得以「將完整產品割裂，僅將搭載有商標之部分零件認定為侵權產品」之情形，惟其所辯係依生產製造過程係分別開模製造為辯，但本件應依其行銷系爭整個「皮帶頭」商品之方式為認定始符合前述刑事本案所認定的犯罪事實。
足見上訴人2 人上揭所辯，並無可採。
⒌又上訴人辯稱被上訴人的請求是依據商標法第71條第1項第2款而來，該款規定計算時可扣除成本，我們的舉證就是對應行政院財政部頒布之107 年度營利事業所得及同業利潤標準表，上訴人銪宸公司屬於其他金屬製品製造業，這個製造業本身的毛利率為25％，故成本對應來講是75％云云。
然查，損害賠償之債，旨在填補損害，上訴人計算方式，無論是採毛利率或淨利率，均是將上訴人公司所有營運收入都當作是「侵害商標權」所得利益，只不過是用毛利率或淨利率來作為成本或必要費用之扣除標準而已，然而這樣的計算方式有違上開損害填補原則，而上訴人2 人就其成本或必要費用亦未有所舉證，已如前述，故上訴人2 人此部分之抗辯，亦非可採。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。
經查，被上訴人請求上訴人2 人賠償其損害，係以支付金錢為標的，且本件損害賠償之給付無確定清償期限或特定利率，而上訴人2 人既經被上訴人於107年5 月16日以起訴狀繕本當庭送達，有刑事附帶民事訴訟起訴狀在卷足認，依上開說明，自應從起訴狀繕本送達翌日即107 年5 月17日起，以週年利率5 ％計算之遲延利息對被上訴人負法定遲延責任，是被上訴人就此所為遲延利息之主張，應予准許。
五、從而，上訴人2 人侵害被上訴人商標權之賠償請求權成立，被上訴人基於商標法第71條第1項第2款及民法第28條規定，請求上訴人2 人應連帶賠償被上訴人451,445 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即107 年5 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍，為無理由，不應准許。
承上，上訴人請求在225,723 元範圍內撤銷原判決，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明
七、據上論斷，應智慧財產案件審理法第1條，依刑事訴訟法第490條前段、第367條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
書記官 丘若瑤
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