智慧財產及商業法院刑事-IPCM,109,刑智上易,23,20200820,1

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第23號
上 訴 人
即 被 告 王靜玉
義務辯護人 簡銘昱 律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院108年度智易字第28號，中華民國109年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12785號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、被告王靜玉明知附表所示商標註冊號之商標字樣及其圖樣（下合稱系爭商標），為附表所示各商標權人向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用於附表所示之商品，現仍於商標權期間，系爭商標商品在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為一般消費大眾所熟知，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為上開商品而販賣或意圖販賣而陳列。

王靜玉竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，向高雄市「鹽埕21號店」或大陸地區淘寶網之不詳商家，購入如附表所示之仿冒商標商品（下合稱系爭商品），自民國107年8月間起，在臉書社群網站使用「王兒」名稱，以直播方式顯示附表所示商品，供相關消費者瀏覽選購，以此方式陳列系爭商品。

警方嗣於108年1月12日參與上開網站之直播，喬裝買家購入仿冒CHANEL商標之耳環4個後，復於108年2月22日持搜索票至臺南市○○區○○街000號11樓之2之王靜玉住處執行搜索，當場扣得如附表所示之仿冒商標之系爭商品及行動電話2支，始悉上情。

二、案經如附表所示之公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。

理 由

壹、程序事項：

一、本案準備程序期日採遠距視訊審理：按當事人、代表人、代理人、辯護人、輔佐人、證人、鑑定人或其他訴訟關係人之所在處所與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接審理者，法院得依聲請或依職權以該設備為之。

前項情形，法院應徵詢當事人之意見，智慧財產案件審理法第3條第1項、第2項定有明文。

查本案被告王靜玉於109年6月11日以書狀聲請，就109年6月30日之準備程序期日，以遠距訊問為之。

準此，本院衡諸被告住所地在臺南市中西區，距離本院所在地有相當路程，且當時被告尚未委任律師，爰准予被告在其所在地之臺灣臺南地方法院，以遠距視訊方式進行本案109年6月30日之刑事準備程序期日（見本院卷第73至78、191至218頁）。

二、供述證據之證據能力認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。

查本件核無被告以外之人於審判外之陳述，且被告與檢察官就被告之供述均無意見而得作為證據，而於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第208 、325 至327 頁）。

準此，本案供述證據均有證據能力。

三、非供述證據之證據能力認定：

(一)被告不爭執之本案非供述證據均有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款與第2款定有明文。

而本院以下援引之其餘證據資料，關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。

查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告雖於本院準備程序期日表示意見，然核其陳述，均非針對證據能力（見本院卷第206至208頁）。

況於本院審判程序期日，被告則復稱無意見，是被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第205至208、319至325頁）。

職是，本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。

準此，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定，被告不爭執之本案非供述證據有證據能力。

(二)警方喬裝購買核無違法：1.陷害教唆與釣魚偵查之不同：按刑法學理上所稱之陷害教唆，屬於誘捕偵查之型態，誘捕偵查，依美國、日本實務運作，區分為二種偵查類型：⑴所謂創造犯意型之誘捕偵查或陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，俟其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

⑵所謂提供機會型之誘捕偵查或釣魚偵查，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

申言之，關於創造犯意型之誘捕偵查所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

其目的固在於查緝犯罪，惟其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。

就提供機會型之誘捕偵查型態之釣魚偵查，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依釣魚方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參照最高法院97年度台上字第5667號刑事判決）。

查本案為警方參與被告在臉書社群網站之直播，喬裝買家購入仿冒CHANEL商標之耳環4個，經送鑑確認為仿冒品後，並至被告住處執行搜索與扣得如附表所示之仿冒商標之系爭商品及行動電話，始知悉被告有非法陳列侵害系爭商標之商品。

職是，本院應審究警方喬裝購買系爭商品，是否合法適當。

2.向被告購買之商品不適用陷害教唆法理：警方雖係基於蒐證之目的，前於108年1月12日參與被告於臉書社群網站之直播，喬裝買家購入仿冒CHANEL商標之耳環4個，然在此之前，被告業已基於販賣之意圖，而持有、陳列如附表之系爭商品，可知被告於進行直播時，已具有意圖販賣而陳列系爭商品之故意。

況警方購入之系爭商品部分，已由原審與本院認定為未遂，詳如後述。

縱無警方喬裝買家之行為，被告仍會進行陳列系爭商品之陳列行為。

準此，自無陷害教唆法理之適用。

貳、實體事項：

一、被告上訴意旨略以：被告雖不爭執扣案物為其販賣之物，惟被告否認明知販賣物為違反他人商標之物。

警方竟惡意喬裝為賣家購買系爭商品，而檢察官僅憑扣案物即謂「被告空言辯稱其不知扣案物品為仿冒商標商品，所辯不足採信」。

至被告究竟為何有明知之主觀犯意，起訴書毫無著墨，足徵檢察官未盡提出證據及說服之實質舉證責任，即草率起訴。

原審固以被告為大學畢業，並進入社會多年。

推論出被告有相當閱歷，被告應知系爭商標。

倘此推論無誤，則大學畢業與進入社會多年之人，理應無不知悉之事物。

因世界事物廣泛，知識再淵博之人亦無法完全認識。

況被告為中低收入者，未曾有過奢侈品消費，自不屬於原審判決所稱之一般消費大眾。

二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：按行為非出於故意或過失者，不罰；

過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。

參諸商標法第97條規定，係以行為人明知為侵害他人商標權之商品，而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入或透過電子媒體或網路方式為之為其構成要件。

所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態，僅係有所預見，而消極之放任或容任犯罪事實之發生者，屬間接故意或僅有過失，其仍非本罪所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度台上字第2680號刑事判決）。

被告王靜玉上訴雖稱其除無販售侵權商品外，亦無侵害系爭商標之故意云云。

然檢察官與告訴人均主張被告有侵害系爭商標之犯意與行為，應成立商標法第97條之罪等語。

準此，本院應審究被告是否有侵害系爭商標權之直接故意？本案公訴人所舉證據，是否足以證明被告有違反商標法第97條之犯行（見本院卷第204頁之本案主要爭點）。

(一)被告抗辯其未侵害系爭商標：被告王靜玉對上開客觀事實雖不爭執，惟否認有何違反商標法犯行，並辯稱：觀諸扣案物品照片可知，系爭商品與商標相同或近似之圖樣，係作為其設計理念而構成整體商品之一部，有其作為設計概念之功能性目的，並未有以飾品設計樣式，用以彰顯商品來源之標識，難使一般消費者認識其為指示商品來源之意圖，難認其構成商標之使用，且被告於直播過程中，並未向消費者宣稱系爭商品為附表所示商標之正品，被告寄出商品之外包裝並未使用商標圖樣，而被告為中低收入者，未曾消費奢侈品，無從認定被告明知系爭商品違反商標法而販售，況本案證據不足證明被告之犯罪云云。

(二)被告使用系爭商標圖樣：1.商標使用之要件：按所謂商標之使用者，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。

⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入有商標商品或其包裝容器。

⑶將商標用於與提供服務有關之物品。

⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

⑸前開之情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，商標法第5條定有明文。

準此，商標使用必需具備之要件有：⑴使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。

所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。

⑵需有標示商標之積極行為。

⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。

職是，本院應審究被告是否基於行銷之目的使用系爭商標圖樣。

2.被告基於行銷之目的使用系爭商標圖樣：參諸本案之扣案物照片可知，附表所示耳環、胸針、髮束等商品，其上均有明顯醒目之系爭商標文字或圖樣，部分更直接以商標圖樣作為飾品本身（見臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12785號偵查卷宗第9至15頁，下稱偵查卷）。

客觀上已足使相關消費者認識該等標識，係指示商品來源為附表所示各商標權人，可認係作為商標之使用，不因其同時將商標作為設計理念以組成商品而有不同。

縱將系爭商標作為設計理念而將之商品化，仍足使相關消費者認識其為表彰商標商品之標識，進而誤認系爭商品源自附表所示各商標權人。

揆諸前揭說明，被告以行銷系爭商品之方式，足以使相關消費者誤認系爭商標為系爭商品之商標，應構成商標使用而侵害系爭商標權。

被告雖抗辯附表所示商品係將商標作為設計概念而構成商品之一部，具有功能性目的，而非作為辨識商品來源云云。

然係誤解商標使用之行為，洵無可採。

3.被告有侵害系爭商標之直接故意：商標之作用，在於表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使相關購買者認識商標之商品，並藉以區別商品之來源及其品質信譽，俾使商標權人得因其商標商品，而在市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，促使商標權人願投入經費與人力從事研究發展。

準此，本院應探究被告之系爭商品使用系爭商標，有無侵害系爭商標之直接故意。

⑴系爭商標為著名商標：系爭商標字樣及其圖樣，為國際與國內知名商標，長年行銷於國內外市場，商品售價不斐，為一般或相關消費大眾所熟知，被告為大學畢業，進入社會多年，堪認已有相當之閱歷，對系爭商標暨其品牌自無不知之理，而其供稱所陳列販售之耳環每對價格約新臺幣（下同）50元，售價低廉，顯非附表所示商標權人合法授權產製之商品，一般人均可輕易認知附表所示商品為仿冒品。

參諸系爭商品包裝粗糙與扣案數量龐大，並無真品之手冊，被告對於附表所示商品為仿冒商標之物，主觀上具有明知之直接故意（見本院卷第93、209至210頁）。

至被告於直播過程中有無向相關消費者宣稱所售商品為正品、寄出商品之外包裝有無使用商標圖樣、被告有無奢侈品消費經驗等節，均與被告是否認知附表所示商品為仿冒品無何直接關連，被告以此主張其欠缺明知之主觀故意要件，尚屬無據。

⑵扣案系爭商品與侵害商標眾多：本案扣案之系爭商品數量逾300個，侵害商標達9個，如附表所示。

參諸本案警方向被告購買耳環4個之轉帳明細表、購得之耳環4個及外包裝照片、警方於直播購買過程網頁擷取畫面、警方與被告於通訊軟體對話紀錄擷取畫面、被告之郵局帳戶基本資料、郵局便利包影本、搜索票、搜索扣押筆錄、搜索現場照片、扣押物品目錄表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料等件（見內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊保二刑三字第1080066525號刑案偵查卷宗第6至12、18至33頁，下稱警卷）。

職是，被告侵害多數著名商標，並查扣數量眾多之系爭商品，衡諸商品交易常情，被告辯稱其不知扣案物品為仿冒商標商品云云，不足採信。

至被告復辯稱其不知上游廠商蕭永新以詐術欺騙未告知其販賣為仿冒品云云。

然不論上游廠商是否構成犯罪，其未告知是否為侵害系爭商標之商品，不當然等同於被告無直接故意。

足徵被告明知系爭商品為侵害系爭商標之商品，成立違反商標法犯行之事實，其事證明確，被告否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足憑採。

是被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)被告成立商標法第97條之罪：被告王靜玉未經如附表所示之商標權人之同意或授權，基於販賣仿冒商標之系爭商品犯意，自108年1月12日前某日起，在臉書社群網站名稱「王兒」，以直播方式販售仿冒系爭商標之系爭商品。

前經員警為求蒐證，向被告購買仿冒CHANEL商標之耳環4個，因員警實際上並無買受商品之真意，買賣契約自未成立，故被告之販賣行為應屬未遂，且卷內並無證據足認被告有其他販賣既遂之行為，因商標法就販賣仿冒商標商品未遂之行為未設處罰明文，而被告意圖販賣系爭商品，將所欲銷售仿冒品以臉書直播方式供不特定人瀏覽購買，其行為態樣該當意圖販賣而陳列之行為。

是核被告所為，係犯商標法第97條非法陳列侵害商標權之商品罪。

被告意圖販賣而持有之低度行為，為其陳列之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一陳列行為，同時侵害附表所示各商標權人之法益，為同種想像競合犯，應從一重處斷。

(二)量刑之說明：按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，自無顯然失當情形，不得任意指為違法（參照最高法院95年度台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。

準此，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院，得依職權自由裁量事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。

因商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間，並投入大量資金於商品或服務之行銷與品質改良，始使商標表彰一定品質，以彰顯品牌價值。

被告陳列仿冒系爭商標之商品，對系爭商標之商標權人之潛在市場利益，造成侵害非小，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，行為具有可責性。

且被告犯後否認犯行，迭經飾詞置辯，迄未與附表所列商標權人達成和解，以賠償其損害，行為之危害程度非輕。

審酌被告侵害商標權之數量與價值之犯罪情狀，並非累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第15至18頁）。

職是，原審量處拘役50日，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，本院認原審量刑合法適當。

四、沒收之說明：

(一)適用裁判時之法律：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

刑法第2條第2項、第11條及刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。

查被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。

準此，本案關於沒收法律條文之適用，應直接適用裁判時之法律規定，自無新舊法比較之問題，應適用修正後刑法之相關規定，先予敘明。

(二)依商標法第98條宣告義務沒收：刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。

所謂職權沒收，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項前段等屬之。

義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條規定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；

後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高法院93年度台上字第2751號刑事判決）。

關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。

商標法第98條關於侵害商標權之物所為沒收規定，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義之絕對義務沒收。

本案扣案之如附表所示之系爭商品，均為侵害商標權之物，均屬侵害商標權之商品，應依修正後商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

(三)依刑法第38條沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

查扣案行動電話2支，為被告所有，分別供網路直播及與買家聯繫所用，業據被告於原審供述在卷（見原審卷第105 頁）。

其係供被告為本件違反商標法第97條犯行所用之物，均應依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收。

五、本判決結論：綜上所述，上訴人即被告王靜玉違反商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪，其事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

準此，上訴人即被告王靜玉仍執前詞請求廢棄改判，為無理由，應予駁回如主文。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第455條之12第1項、第3項，刑法第38條第2項、第41條第1項本文，商標法第97條、第98條，判決如主文。

本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 蔡文揚
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附表：扣案物
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│編號│仿冒商品名稱        │數量          │商標註冊號│商標權人        │
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│1   │CHANEL商標耳環      │154個（含員警 │00097526  │瑞士商香奈兒股份│
│    │                    │蒐證所購4個） │00505006  │有限公司        │
├──┼──────────┼───────┤01231073  │                │
│2   │CHANEL商標胸針      │1個           │          │                │
├──┼──────────┼───────┤          │                │
│3   │CHANEL商標髮束      │1個           │          │                │
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│4   │Cartier商標耳環     │2個           │00062029  │瑞士商卡地亞國際│
│    │                    │              │          │有限公司        │
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│5   │GUCCI商標耳環       │30個          │01790132  │義大利商固喜歡固│
│    │                    │              │          │喜公司          │
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│6   │HERMES商標耳環      │28個          │01265520  │法商埃爾梅斯國際│
│    │                    │              │          │                │
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│7   │MK商標耳環          │4個           │01770999  │瑞士商邁可科斯( │
│    │                    │              │          │瑞士)國際公司   │
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│8   │Dior商標耳環        │2個           │00664367  │法商克麗絲汀迪奧│
│    │                    │              │          │高巧股份有限公司│
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│9   │LV商標耳環          │14個          │01727184  │法商路易威登馬爾│
│    │                    │              │          │悌耶公司        │
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│10  │YSL商標耳環         │30個          │00255823  │法商伊芙聖羅蘭公│
│    │                    │              │          │司              │
├──┼──────────┼───────┼─────┼────────┤
│11  │KITTY商標耳環       │40個          │01620454  │日商三麗鷗股份有│
│    │                    │              │          │限公司          │
└──┴──────────┴───────┴─────┴────────┘