智慧財產及商業法院刑事-IPCM,109,刑智上易,38,20201015,1

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第38號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人 陳榮建
即 被 告




上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院108年度智易字第17號，中華民國109 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵續字第141 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴均駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告陳榮建犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪，處拘役25日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日；

未扣案犯罪所得32,400元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑、沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴意旨略以：㈠被告上訴意旨略以：被告於拍賣網頁上記載「鈦神奇」字樣（下稱系爭網頁），僅係結合商品材質之口號，不具有商標使用之意思，且依該拍賣網頁上標題編排方式，消費者也不會認為「鈦神奇」字樣是商標。

告訴人以「鈦神奇」商標開發商品之報紙資料、販賣數量並不多，被告無從得知「鈦神奇」係告訴人商標，也無意攀附該商標，本件案發後被告已撤下網頁，且向告訴人表達和解之意，是告訴人未予回覆，不能以此加重被告罪刑，被告並未在其他網頁繼續使用告訴人商標等語。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告犯後始終未向告訴人表達歉意或達成和解，現仍於其他網頁繼續使用告訴人商標，犯後態度顯然不佳，原審量刑似嫌過輕，爰請將原判決撤銷改判等語。

三、本院認被告與檢察官之上訴均無理由，茲分述如下：㈠被告上訴無理由：⒈被告雖提出問卷調查結果，主張消費者並不會認為系爭網頁之「鈦神奇」字樣為商標使用云云。

然而，市場調查報告是藉由統計學中推論統計的原理，對於樣本（受訪者）意見的蒐集，來推論其所代表母體也就是相關消費者或相關公眾對於議題之真實認知，因此，樣本意見的蒐集對於市場調查報告可信度極具重要性，一旦樣本意見的蒐集發生瑕疵，其所據以推論的基礎將失去依據，市場調查報告的結果即不能採，為避免樣本意見的蒐集發生瑕疵，樣本之選取應採取隨機取樣的方式，以避免因特定取樣方式，產生樣本相對於母體的代表性不足之問題，縱使不是隨機取樣，亦應揭示其取樣的緣由或標準，以供檢驗，並昭公信。

本案被告所提的問卷調查（見本院卷外置資料一），是被告在程序外自行所為，問卷調查之方式，乃在被告網路賣場中放置問題，讓瀏覽該賣場中之消費者回答，是其樣本範圍已不具客觀性，且樣本甚少，難以呈現市場之客觀情形，遑論該調查結果對於調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、結構安排、因果關係等均未記載，是該調查結論的正確性、客觀性均有疑義，自無參考價值，而無法作為有利被告之認定。

⒉被告雖稱其不知「鈦神奇」為告訴人商標云云，然查，被告自承有查詢過「Doris 」有無註冊商標等語（見臺灣士林地方法院108 年度智易字第17號卷，下稱智易卷，第109 頁），實難想像對於使用「鈦神奇」字樣前未為任何查證，況告訴人因開發鈦合金按摩用具，註冊取得「鈦神奇」商標，用於以永久磁石、鈦合金及304 不鏽鋼製成之按摩用具，在國際上具有一定的知名度等情，有工商時報、中時電子報於105 年9 月14日之「以登按摩用品積極搶市」報導列印資料可證（見臺灣臺南地方檢察署107 年度他字第4769號卷，下稱他卷，第60至64頁），顯見「鈦神奇」不僅業已取得商標註冊，處於公示狀態任何人均得查閱，且媒體亦有報導，告訴人亦將「鈦神奇」加註Ⓡ字樣使用在其生產的排酸棒、經絡片等產品中（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵續字第141號卷，下稱偵續卷，第312 至329 頁），故被告於107 年為本件行為時，「鈦神奇」商標在按摩用具相關領域應已有一定的知名度，且被告為競爭同業，其賣場並記載「大量訂購另有優惠，請與我們客服聯繫」（見他卷第165 頁），顯見被告並非小額賣家，其對於「鈦神奇」為註冊商標一事實難諉為不知。

此外，告訴人與香氛知名品牌荷柏園合作，將「鈦神奇」商標授權荷柏園使用，「荷柏園Herbox」品牌之排酸棒及刮痧片商品名稱即冠有「鈦神奇」字樣，有該公司官方網站擷圖附卷可參（見他卷第10至13頁），而被告本案刊登之排酸棒商品標題，特別強調「非荷柏園Herbox」、「參考荷柏園Herbox」等字樣，有網頁擷圖附卷可參（見他卷第29頁反面至第30頁、第171 至173 頁、第178 至181 頁、偵續卷第203 至207 頁），足見被告對荷柏園排酸棒商品有所認知，自應知悉「鈦神奇」商標經告訴人註冊，更可證明被告辯稱主觀上不知「鈦神奇」為註冊商標云云，自不足採。

⒊被告又稱系爭網頁之「鈦神奇」只是作為材質口號非作為商標使用，若有作商標使用之意應以聯名款方式呈現云云。

然查，系爭網頁對於材質之描述已記載鈦合金、鈦金、雙邊磁性、鈦圓頭等，消費者已對於產品材質含有鈦成分知之甚詳，並無再加註「鈦神奇」之必要。

又判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其版面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性等為認定，而依被告使用「鈦神奇」字樣之版面配置、字體大小、顏色等，已可認定被告確實突顯「鈦神奇」字樣，將之做為商標使用等情，業經原審於判決理由中闡述甚詳（見原審判決書第4 頁），至於系爭網頁雖有附加被告設計之「Doris 花朵圖案」，且並未與「鈦神奇」以「品牌x 品牌」之聯名款方式呈現，但以複數商標行銷商品，該複數商標可能均來自於同一來源，也可來自於不同來源之跨品牌合作，「鈦神奇」既經告訴人取得註冊商標，該詞語也不是一般競爭同業必會使用到的用語，則被告在系爭網頁上凸顯「鈦神奇」字樣，相關消費者自會與告訴人產品產生聯想，而產生商標區辨商品來源之功能，不限於以「品牌x 品牌」方式呈現才能使消費者認知為商標，被告所提風傳媒跨界聯名報導等資料（見本院卷外置資料七），僅能證明跨界聯名為近來趨勢，無法證明系爭網頁「鈦神奇」之使用方式無從使人認知為商標。

至於被告另提出相關網頁搜尋結果、商標檢索資料、媒體報導等證據（見本院卷外置資料二至六、八、九），辯稱凸顯字體只是達到吸睛目的非商標使用、無人會認知購物網的標題是商標使用、若認為凸顯字體就是商標這樣還讓不讓人寫字…等等，然如本院之前所述，是否構成商標使用需綜合考量相關因素整體判斷，畢竟商標法立法目的除了在保障商標權，尚有保護消費者利益及維持市場公平競爭之目的，因此並非所有商標一經註冊，他人即不能用到該商標文字，而是要看其使用方式，是不是會破壞該註冊商標識別商品服務來源之功能，例如以「宜順」商標註冊使用於書籍商品，但實際使用時僅於書籍上標示「宜順印刷商務有限公司」且字體大小一致，則該使用方式客觀上是表示營業主體的名稱，不足以使消費者認識「宜順」為商標，自非「宜順」商標之使用（經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，102 年12月，第17頁）。

然本案「鈦神奇」已由告訴人取得註冊並自行或授權他人使用在按摩用具領域，則該領域相關消費者對該商標自有一定之認識，被告未經告訴人授權，卻將「鈦神奇」使用在銷售排酸棒之系爭網頁上，並以版面配置、字體、顏色等方式突顯「鈦神奇」以吸引消費者注意，自會使相關消費者（包含潛在消費者）將被告商品與告訴人產生聯想，而使「鈦神奇」僅在表彰商品來源為告訴人或其授權之人的功能遭到破壞，當然應評價為商標使用，以維護市場公平競爭，並保障消費者權益，是被告上開主張，亦不足採。

㈡檢察官上訴無理由：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並考量被告無任何前科，其擅自侵害告訴人之商標權，雖有不該；

然被告僅將系爭「鈦神奇」商標使用於商品網頁之圖片及文字中，並未使用於商品包裝盒上。

且被告係將自己設計之「Doris 花朵圖案」與系爭「鈦神奇」商標並列，此與單獨使用他人商標之情形相較，情節尚非甚重；

復考量被告犯後否認犯罪，並未與告訴人達成和解之犯後態度；

以及被告自陳之教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗等一切情狀，而為刑之量定，所處之刑並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權之濫用，原審量刑並無違法不當，至檢察官稱被告又在「天美365 」網站上使用「鈦神奇」商標等語，但此業經被告否認，檢察官亦未舉證證明該網站與被告有關，自難以此遽認被告有犯後態度不佳情事，是檢察官上訴主張原審量刑過輕云云，洵無可採。

㈢沒收部分：對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

查本案被告、檢察官雖係針對原審罪刑部分或量刑部分提起上訴，但依上開規定，上訴效力自及於沒收部分。

原審認本案被告未扣案犯罪所得共計3 萬2,400 元，依刑法第38條之1規定宣告沒收，被告對此亦不爭執（見本院卷第156 頁），故原審就沒收部分認事用法核無不合，此部份之上訴並無理由。

四、綜上，原審對被告論罪科刑及宣告沒收均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官及被告猶執前詞上訴指摘，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官林彥良到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
書記官 邱于婷
附錄論罪科刑法條全文
商標法第95條（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。