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智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第41號
上 訴 人
即 被 告 寇惠連
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度智易字第16號，中華民國109 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度調偵續字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、寇惠連係鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司（下稱鴻璽公司）之負責人，其於民國104 年10月6 日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊「D Dermaheal 」商標（註冊／審定號：第01777268號，指定商品：按摩器、電氣美容儀器、醫療器具、醫療儀器，如本判決附圖1 所示），並使用於鴻璽公司所代理行銷之相關商品。
嗣寇惠連見告訴人富享生物科技股份有限公司（下稱富享公司）所使用「Dermaheal」商標（註冊／審定號：第01188507號，申請日期94年4 月21日，權利期間至114 年12月31日，指定商品：化妝品、燙髮液、染髮劑、人體清潔劑、衣物、浴廁、廚房用清潔劑、地板、汽車及器具用亮光蠟粉、水、香料、茶浴包，如本判決附圖2 所示），因認富享公司所註冊、使用之「Dermaheal 」商標侵害其商標權，遂向智財局對富享公司之上開商標提出評定，旋經智財局於106 年3 月1 日以（106 ）智商20496 字第10680098760 號商標評定書駁回其評定。
寇惠連明知「Dermaheal 」商標係富享公司向智財局申請註冊登記而取得商標權在先，未經富享公司之同意或授權，不得為行銷目的，而於類似商品使用近似之註冊商標；
亦明知鴻璽公司所註冊之「D Dermaheal 」商標與富享公司所註冊「Dermaheal 」商標兩者屬近似，並使用於類似之商品，詎其為行銷鴻璽公司所代理商品，竟於未獲商標權人富享公司授權，而基於侵害他人商標權之犯意，自106 年3 月1 日起透過鴻璽公司所架設之網站http : //www .dermaheal .com .tw/ 刊登鴻璽公司所代理、使用「D Dermaheal 」之商品，並販賣使用「D Dermaheal 」商標之抗皺霜，直至同年6 月間某日始撤除上開網站，致相關消費者有混淆誤認之虞。
旋經富享公司員工邱○○經由網際網路發現該網站後，透過該網站聯絡資訊向鴻璽公司以新臺幣（下同）1,850 元購得使用「DDermahea l」商標之抗皺霜1 瓶，始查悉上情。
二、案經富享公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、供述證據有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。
㈡經查，被告寇惠連之選任辯護人於原審準備程序中爭執證人邱○○於偵查中所為陳述屬傳聞證據而無證據能力（見原審卷第197 、219 頁），然查證人邱○○於檢察官訊問中所為證述，業經檢察官於偵查中告知證人邱秀霞具結義務及偽證罪處罰等相關規定，由其具結後所為之證詞，其證述於形式上及外觀上，並無顯不可信之情況，而上開證據復經原審法院依法調查，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認證人邱○○於檢察官訊問中所為之具結證述，具有證據能力。
另被告於本院審理中已不爭執證人寇惠連證言之證據能力，附此敘明。
㈢次查，告訴人代表人劉○○於偵查之陳述（見臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第7268號卷第152 至156 頁、第226 頁及背面【已具結】、臺灣臺北地方檢察署107 年度偵續字第211 號卷第63頁至65頁及背面、臺灣臺北地方檢察署107 年度調真續字第61號卷第44頁及背面），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第117 頁、第196 至197 頁）。
準此，本院經審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，本案供述證據有證據能力。
二、非供述證據有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。
而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。
該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。
查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第107 至117 頁）。
雖被告於本院審理時陳稱: 「證據編號一、2.告證2 、3.告證3 、4.告證4 無法證明我犯罪，其餘沒有意見」、「107 年12月4 日劉○○庭呈COSMECEUTICAL ANTI-WRINKLE CREAM抗皺乳霜外包裝產品照片內缺少商標，應該是DDermaheal 但它沒有寫商標。
其餘沒有意見」等語，惟均係對於證據力之意見，並非爭執證據能力。
是以，本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。
準此，依刑事訴訟法第159條之4 、第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告矢口否認如事實欄所示違反商標法之犯行，其辯稱：伊是鴻璽公司的負責人，伊當時申請「D Dermaheal 」商標是要拿來跟其他廠商區隔，因為這個英文有特殊意義，可以聯想到醫療器材。
鴻璽公司曾經對告訴人註冊的「Dermaheal 」商標提出評定，但於106 年3 月1 日遭智財局駁回。
http ://www .dermaheal .com .tw/這個網站確實是鴻璽公司所使用的網頁，但鴻璽公司並沒有透過該網頁販賣「D Dermaheal 」商標的商品，只是透過網頁介紹商品，因為鴻璽公司所註冊的「D Dermaheal 」商標是使用於第10類醫療器材類別，而該網站裡面所介紹的都是韓國CAREGEN 公司的醫療用品。
鴻璽公司沒有販售使用「D Dermaheal 」商標的抗皺霜，該抗皺霜是由韓商CAREGEN 公司所製造，鴻璽公司經由韓國CAREGEN 公司授權，但並沒有販賣，上開鴻璽公司的網站資訊內容只是完全拷貝韓國CAREGEN 公司的網站，主要目的是讓醫美人員去閱讀，而這些資料都可以在GOOGLE網站上搜尋到等語（見原審卷第193 至196 頁）；
公訴檢察官於起訴我之前並沒有積極證明犯罪物之比對，及告訴人商標與商品並未與我當庭詢問陳述之意見，只憑單方影印資料就將我及告訴人之商品認定為同一商品，已危害我詰辯的權利。
另依刑事訴訟法第154條第2項及301 條第1項規定，無證據不得認定犯罪事實，在前兩次不起訴書中的內容，都已經明確表示兩者商標非同類別，也非同相似。
依本院109 年度行商訴字第16號判決書顯示，判斷兩商標有無混淆之虞，判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，視商標呈現在商品或服務之消費者眼前的整體圖樣，而非分割為各部分呈現，綜合上述判決內容，已明確告訴人Dermaheal plus及Dermaheal 商標非雷同或近似被告商標D Dermaheal 。
告訴人產品兩項商品之圖片，顯示為韓國Caregen 公司製造，其進口報單及商業發票內容為Dermaheal CREAM 及Dermaheal ESSENCE ，兩項商品皆無上開告訴人刑事補充理由狀第五頁Dermaheal+及Dermaheal plus商品，依告訴人申請Dermahealplus 為95年7 月14日並於96年7 月16日取得商標權，如告訴人刑事補充理由狀第五頁Dermaheal plus商品為前告訴人於94年4 月29日進口，其事隔兩年之多，一般商品早已過保存期限，況化妝品乳液類限期兩年，可見告訴人提供刑事告訴補充理由狀第五頁Dermaheal plus及Dermaheal+商品純屬懷疑。
若Dermaheal plus及Dermaheal+視同為Dermaheal ，則告訴人又何必於95年再次註冊Dermaheal plus，可見告訴人自認Dermaheal 及Dermaheal plus為兩種不同形式及圖案之商標，同理，D Dermaheal 更不同於Dermaheal 及Dermaheal plus（見本院卷第190 至192 頁）。
另被告之選任辯護人則以：鴻璽公司所使用之「D Dermaheal 」商標與告訴人公司所使用之「Dermaheal 」商標兩者並非近似，指定使用之類別亦不相符，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
又告訴人公司之員工雖曾透過鴻璽公司網站所提供之聯絡資訊，透過電聯、傳真之方式最終取得韓國CAREGEN 公司出產之抗皺霜，但鴻璽公司之上開網站並無銷售上開抗皺霜之服務，鴻璽公司之銷售模式係由公司業務攜帶產品目錄前往各醫美診所主動進行推銷器材，而非透過網路銷售。
而本件係因鴻璽公司員工接獲告訴人公司員工表示欲購買上開抗皺霜，經鴻璽公司員工一再表示拒絕，然因告訴人公司員工一再請託，鴻璽公司之員工始代購上開抗皺霜，是被告並非基於行銷之目的而使用「D Dermaheal 」商標等語（見原審卷第197頁、第203 至213 頁）。
經查：㈠被告係鴻璽公司之負責人，鴻璽公司於104 年10月6 日以「D Dermaheal 」申請商標，並使用於第10類之商品類別，另告訴人富享公司則於94年4 月21日申請註冊「Dermaheal 」商標，並使用於第3 類別之商品。
鴻璽公司因認富享公司所註冊之「Dermaheal 」商標侵害其商標權，遂向智財局提出商標評定，經智財局於106 年3 月1 日以商標評定書駁回鴻璽公司之申請，惟鴻璽公司於得悉上開商標評定結果後，仍於其所使用http ://www .dermaheal .com .tw/網站上刊登使用「D Dermaheal 」商標之商品，嗣經富享公司員工邱○○於106 年3 月20日透過傳真連繫鴻璽公司表示欲購買上開網站上所刊登使用「D Dermaheal 」商標之抗皺霜後，鴻璽公司於106 年3 月底某日將上開抗皺霜寄送予邱○○，於富享公司提出告訴後，鴻璽公司於106 年6 月間始將上開網站撤除等情，業據證人邱○○於偵查及原審審理中證述明確（見107 年度偵續字第211 號卷，以下簡稱偵續卷，第64至66頁；
原審卷第287 至292 頁），復有富享公司提出之「D Dermaheal 」之商標註冊證（見106 年度他字第7268號卷，以下簡稱他卷，第9 頁）、富享公司進口報單及發票（見他卷第12至13頁）、富享公司所販售商品照片及紙盒包裝（見他卷第15至20頁）、富享公司所提供登載有其產品資訊之雜誌影印內頁（見他卷第22至23頁）、韓國CAREGEN 公司之商標登記註冊文件影本（見他卷第25頁）、鴻璽公司對富享公司商標異議聲請書及評定更正書（見他卷第27至33頁）、智財局於106 年3 月22日（106 ）智商438 字第10680142300 號異議審定書（見他卷第35至38頁、同107 年度偵續字第211號卷，以下簡稱偵續卷，第50至51頁）、鴻璽公司105 年5月6 日函（見他卷第40至41頁）、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證書（見他卷第43至106 頁）、證人邱秀霞購得使用「D Dermaheal 」商標之抗皺霜照片（見他卷第109 至111 頁）、富享公司所寄發之存證信函（見他卷第113 至114 頁）、鴻璽公司之回覆之存證信函（見他卷第116 至118 頁）、鴻璽公司登記資料（見他卷第137 頁）、「D Dermaheal 」之商標檢索資料、註冊證、販賣業藥商許可執照（見他卷第138 至142 頁）、「Dermaheal 」商標檢索資料（見他卷第157 頁）、證人邱○○傳真購買鴻璽公司抗皺霜之傳真、內文、所傳簡訊及商品照片（見107 年度調偵續字第61號卷，以下簡稱調偵續61卷，第7 至13頁、第45至54頁）、「Dermaheal 」商標詳細報表（見調偵續61卷第55至56頁）為證，且為被告所不否認（見他卷第130 至134 頁），是上開情事應屬可信而首堪認定。
㈡被告係為行銷之目的而使用「D Dermaheal 」商標：⒈按商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。
所謂「行銷之目的」，指基於商業交易之目的，向市場促銷或銷售其商品／服務而言，並非得以有償無償截然劃分，仍應依具體個案之行為是否屬商業性質加以判斷。
⒉查被告使用「D Dermaheal 」商標係為銷售鴻璽公司之產品，業據證人邱○○於偵查中證稱：伊於106 年3 月20日有透過傳真向鴻璽公司購買「D Dermaheal 」商標的面霜，該面霜在鴻璽公司的官網及臉書網站都有顯示，因為該網站沒有辦法直接下單，所以伊先打電話去鴻璽公司，對方表示要伊傳真過去下單。
伊後來還打電話給鴻璽公司詢問如何付款、何時送貨，對方就傳簡訊說再等一週出貨且貨到付款，後來約在一、兩週後伊在伊住處收到上開面霜等語（見偵續卷第64至65頁），復於原審審理中證稱：伊於富享公司中擔任行銷副理，主要負責與網路有關的業務。
富享公司註冊的「Dermaheal 」商標當時快到期了，所以富享公司裡的一個同事就去搜尋看有無人使用該商標，搜尋後才發現鴻璽公司所銷售的商品與富享公司很相近，經由搜尋後發現鴻璽公司所使用的Facebook的帳號，這是在伊向鴻璽公司購買抗皺霜之前約一、兩週。
後來伊的主管就交代伊去購買鴻璽公司的商品回來比較，伊當時購買鴻璽公司的商品是除皺乳霜，伊先透過FACEBOOK上所留的電話打過去，伊向對方說因為伊姐姐有在使用這個商品，伊也想要買，對方請伊留下電話後說會請業務與伊聯絡，之後就有一名男性業務打電話給伊，對方表示希望伊將需要購買的商品名稱及買受人姓名、電話寫下傳真給他，伊就到公司樓下的便利商店傳真，後來對方是用簡訊報價給伊。
後來約一、兩週伊就收到商品，商品伊有照相並提供給地檢署，在伊購買的過程中對方都沒有提到要幫伊自韓國代購，也沒有提到需要調貨等語（見原審卷第287 至292 頁），復佐以證人邱○○所提供其購入之上開抗皺霜之照片，其上確有使用「D Dermaheal 」之商標，此有上開商品之照片為憑（見調偵續61卷第11至13頁、第45至54頁），且被告亦不否認上開抗皺霜係鴻璽公司寄送予證人邱○○等情，故綜合上情足徵鴻璽公司確有銷售使用「D Dermaheal」商標之抗皺霜等情應屬可信。
鴻璽公司既有販售使用「DDermaheal 」商標之抗皺霜，則其使用上開商標自係基於行銷之目的。
更遑論被告於原審準備程序中自承：因為「D Dermaheal 」這個英文有特殊意義，可以聯想到醫療器材，醫生看到會聯想到醫療方面，伊當初申請這個商標是想要之後在商品上面與其他廠商區隔等語（見原審卷第193 頁），由此可知被告最初註冊「D Dermaheal 」商標之目的即係為區隔鴻璽公司與其他廠商之產品。
再佐以被告另於偵查中自承：鴻璽公司有產品目錄，都是經由業務員直接去診所推銷器材，鴻璽公司的官網上雖有放上開除皺乳霜的介紹，但都是韓國廠商有賣的東西，伊只是放在官網上打知名度用等語（見偵續卷第65頁），綜合上情可知鴻璽公司確有銷售醫療器材之業務，且以「D Dermaheal 」商標與其他廠商區隔，以此推銷鴻璽公司產品（並非僅限於上開抗皺霜），由此益徵被告使用「D Dermaheal 」商標係基於行銷之目的無訛。
⒊被告雖一再辯稱：鴻璽公司僅係因證人邱○○一再要求，始代為購買韓國CAREGEN 公司之上開抗皺霜，而鴻璽公司的網頁上雖有該抗皺霜，但僅係於獲得韓國CAREGEN 公司授權時複製對方的網頁，主要用於介紹商品，並無在臺販賣等語已如前述。
然查，鴻璽公司與韓國CAREGEN 公司有簽屬品牌推廣、販賣之非專屬授權合約此情，業經被告於本院108 年度民商訴字第30號案件坦承確有此情（見原審卷第360 至361頁），衡諸一般使用商標之目的多係為區別產品來源，而韓國CAREGEN 公司於韓國所註冊之商標為「Dermaheal 」（上開英文字D 有特殊文字造型，見他卷第25頁），並非鴻璽公司所使用之「D Dermaheal 」商標，是韓國CAREGEN 公司所自行銷售之商品，按理均應使用韓國CAREGEN 公司之上開「Dermaheal 」商標，惟證人邱○○所購入之抗皺霜使用之商標為鴻璽公司所申請註冊之「D Dermaheal 」商標，且鴻璽公司網站上所刊登之產品亦均係使用「D Dermaheal 」商標，由此足徵證人邱○○所購入之抗皺霜及鴻璽公司網站上所刊登之商品均係被告所屬鴻璽公司取得韓國CAREGEN 公司授權在台行銷、販賣之商品，並非僅係偶一為之之代購行為，是被告上開所辯應不足採信。
⒋被告又辯稱：鴻璽公司所使用「D Dermaheal 」此商標有獲得韓國CAREGEN 公司的授權等語。
然查，韓國CAREGEN 公司於106 年間因被告所屬鴻璽公司註冊、使用之「D Dermaheal 」之商標，與其所註冊「Dermaheal 」相近似，故向智財局提出異議，經智財局於106 年3 月22日以（106 ）智商438 字第10680142300號異議審定書撤銷鴻璽公司所註冊之「DDermaheal 」商標，此有上開異議審定書在卷可參（見偵續卷第50至51頁），倘鴻璽公司有受韓國CAREGEN 公司授權使用上開商標，自不可能遭韓國CAREGEN 公司就其所使用之「D Dermaheal 」商標提出異議，是被告辯稱：伊使用「D Dermaheal 」此商標有獲得韓國CAREGEN 公司的授權等語亦屬不實，而不足採信。
⒌基此，足認被告身為鴻璽公司負責人，其透過鴻璽公司註冊使用「D Dermaheal 」商標之目的，係為銷售鴻璽公司之產品，是被告自係基於行銷之目的使用上開商標等情應可認定。
㈢鴻璽公司使用之「D Dermaheal 」商標有致相關消費者與告訴人富享公司之「Dermaheal 」商標混淆誤認之虞：按「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第95條第3款定有明文。
而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。
易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；
2.商標是否近似暨其近似之程度；
3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；
4.先權利人多角化經營之情形；
5.實際混淆誤認之情事；
6.相關消費者對各商標熟悉之程度；
7.系爭商標之申請人是否善意；
8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第222 、354 、435 號判決意旨參照）。
茲綜合上開因素，判斷如下：⒈商標是否近似暨其近似之程度：⑴按所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。
申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似。
次按，所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，該部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。
換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院96年度判字第1879號、99年度判字第180 號、103 年度判字第99號行政判決）。
⑵查鴻璽公司所使用之「D Dermaheal 」商標與富享公司註冊之「Dermaheal 」商標相較，均有「Dermaheal 」英文字，鴻璽公司之商標僅在「Dermaheal 」英文字左側有一「D 」設計字置於一墨色正方框內，而整體觀察兩者，所給予之寓目印象較顯著的均為「Dermaheal 」，是「Dermaheal 」部分應屬主要部分，而以讀音而言，兩者唱呼皆為「Dermaheal 」，鴻璽公司之「D Dermaheal 」商標與富享公司「Dermaheal 」商標近似程度極高，縱鴻璽公司之商標前方另有一「D 」設計字及一方框，然該部分僅數附屬部分。
承上，兩商標整體外觀予人寓目印象極其相似，觀念相同及讀音亦極為近似，以具有普通知識經驗之消費者，其於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度極高，雖就附屬部分略有不同，然並不因此而使兩商標能完全區別。
職是，鴻璽公司使用「D Dermaheal 」商標與富享公司「Dermaheal 」商標有致相關消費者有混淆誤認之虞，而構成高度近似商標。
⒉商標識別性之強弱 :富享公司「Dermaheal 」商標之英文字，鴻璽公司「D Dermaheal 」商標（註：鴻璽公司「D Dermaheal 」商標已遭智財局撤銷註冊）之英文字與「D 」圖案，均與其所指定之商品無直接關聯，亦未傳達商品之品質、功能或其他特性，相關消費者自會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，均具有相當識別性。
惟鴻璽公司「D Dermaheal 」商標實際使用在抗皺霜上，依被告自承「Dermaheal 這個字一般專業人士都應該很明確其由來，Derma 是Dermatology 的簡稱，是皮膚學的簡稱，heal是治癒的簡稱，一般醫師或護理專業人員從字面可得知為皮膚專用醫學用品」等語（見本院卷第201 頁），在此情形下其識別性較低，承上，依我國商標係採註冊主義，自應給予註冊在先之富享公司「Dermaheal 」商標較大的保護。
⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度：⑴按因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105 年度判字第614 號判決）。
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。
⑵富享公司之「Dermaheal 」商標於94年已註冊時指定使用於第3 類「化妝品、燙髮液、染髮劑、人體清潔劑、衣物、浴廁、廚房用清潔劑、地板、汽車及器具用亮光蠟粉、水、香料、茶浴包」，有中華民國商標註冊證附卷可查（見他卷第9 頁），鴻璽公司雖曾於104 年申請註冊「D Dermaheal 」商標，並指定使用於第10類「按摩器、電器美容儀器、醫療器具、醫療儀器」，然鴻璽公司網頁所為之商標使用，係使用於美妝產品，其項下包括「Professional Care 」、「Radio-frequency 」、「Post Professional 」、「Intensive Care」、「Home Care 」、「Color cosmetics 」等保養品及彩妝品，且其實際使用之「抗皺霜」商品與富享公司之「Dermaheal 」商標指定使用之化妝品，均屬與皮膚護理、彩妝流行相關之商品。
⑶按同一性使用判斷標準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。
另商品或服務係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務，若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。
如以上開該注意事項所舉例而言，化妝品為上位商品，則抗皺霜為下位具體商品，使用抗皺霜得認定為使用於註冊之化妝品（最高行政法院108 年度判字第133 號判決意旨參照），綜上，依一般社會通念及市場交易情形，鴻璽公司「D Dermaheal 」商標實際使用之「抗皺霜」商品與富享公司之「Dermaheal 」商標指定使用之「化妝品」商品，應屬類似商品，且類似程度高。
⒋「D Dermaheal 」商標之申請人是否善意：⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。
倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。
⑵鴻璽公司申請「D Dermaheal 」商標之時間雖較富享公司申請「Dermaheal 」商標晚10年左右，惟並無足夠證據證明鴻璽公司負責人即被告於申請「D Dermaheal 」商標時，已明知富享公司「Dermaheal 」商標已於95年1 月1 日公告，故不能證明「D Dermaheal 」商標之申請人並非善意。
⒌按上揭判斷混淆誤認之虞的8 大因素，應依個案之卷內資料綜合判斷，本案卷內就4.先權利人多角化經營之情形；
5.實際混淆誤認之情事；
6.相關消費者對各商標熟悉之程度；
8.其他混淆誤認之因素，並無資料可資審酌，本院合議庭爰依卷內所存以上證據資料為判斷，附此敘明。
⒍綜上所述，被告經營鴻璽公司，於申請「D Dermaheal 」商標時雖不能證明並非善意，但自106 年3 月1 日智財局駁回其商標評定時，即已明知告訴人富享公司之「Dermaheal 」商標與鴻璽公司所使用「D Dermaheal 」高度近似，且告訴人之「Dermaheal 」商標申請在前應受較大的保護，之後為行銷鴻璽公司商品之目的，仍將「D Dermaheal 」商標使用於與富享公司所指定使用之「化粧品」商品高度類似之「抗皺霜」商品上，致消費者有混淆誤認之虞應足堪認定，被告上開所辯應不足採信，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反商標法第95條第3款未得商標權人同意，為行銷目的，於類似之商品使用近似於註冊商標之商標罪。
被告雖自106 年3 月1 日起至106 年6 月間某日，使用「D Dermaheal 」商標，但其均為提供相同之商品，其各個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯之一罪。
㈡原審審酌被告為一己商業利益，未經告訴人富享公司同意或授權，於類似之商品上，使用近似於告訴人公司所註冊之商標，侵害告訴人公司就「Dermaheal 」商標之價值與市場利益，有礙市場公平競爭秩序，並使相關消費者對於服務來源有混淆誤認之虞，侵害「Dermaheal 」商標權時間、範圍等節；
復衡以被告始終未賠償告訴人公司分毫之犯後態度，又佐以被告自陳大專畢業之智識程度，案發時擔任鴻璽公司負責人，家庭經濟狀況小康，現有一名子女待其撫養之家庭狀況等情（見原審卷第403 頁），暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處被告拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，經本院合議庭審酌後核認適法，被告上訴並無理由，應予駁回。
三、沒收部分：㈠按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
此條文乃係關於沒收實體規定之新舊法比較適用之準據法，是以，如有涉及沒收實體規定修正之問題，依該條項之規定，應直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。
次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。
商標法第98條業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，從而修正後之商標法第98條所定「侵害商標權、證明標章或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，自應優先適用（最高法院107 年度台上字第706 號判決意旨參照）。
而商標法第98條規定採絕對義務沒收主義，茍不能證明已滅失而不存在，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。
再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
㈡查被告所屬鴻璽公司販售之抗皺霜1 瓶，其上使用侵害告訴人富享公司商標權之商標已如前述，雖該瓶抗皺霜已售予證人邱○○，然此既屬侵害商標權之物品，則不問是否仍屬犯罪人所有，仍應依上開規定宣告沒收，原審判決就此部分之認定並無不合法。
㈢按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段及第38條之2第2項亦有明文。
查被告經營鴻璽公司違法使用侵害富享公司商標權之商標所得犯罪利益，因已由本院以108年度民商訴字第30號判決賠償告訴人公司19萬4,300 元，已足達沒收犯罪所得之目的，倘再予沒收，恐有過苛之虞，原審判決爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收，應屬適法。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官許智評於第一審、檢察官羅雪梅於第二審審理時到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
書記官 丘若瑤
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