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智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第66號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳逸軒
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣新北地方法院109年度智易字第25號民國109年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度調偵字第00484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告陳逸軒犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法而侵害他人著作財產權罪，並量處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，其認事用法及量刑之諭知，均無不當，應予維持，並於判決理由部分補充：被告於本院準備程序及審理中之自白供述作為證據，且被告已將相關網頁下架，已無沒收之必要，並附加告訴人之圖形著作及語文著作之附圖外，其餘均引用原審刑事判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告於本案所為係戕害告訴人臺灣銀谷有限公司之智慧財產權並藉此營利，顯見其法治觀念欠缺，應予非難，且其迄今未與告訴人達成和解或賠償相關損害，難認被告犯後態度良好，原審僅量處被告拘役40日，顯難達刑罰教育之功能，量刑尚欠允當，故以原審判決難認妥適，自有刑事訴訟法第378條判決不適用法則或適用不當之違背法令事由。
（二）就告訴人認為被告涉有違反商標法部分：⒈原審以本案無法查出被告所販賣商品為仿冒品為由，依平行輸入原則，認有權利耗盡原則之適用，有下列違誤：⑴被告所販賣的商品並非來自告訴人代理之產品，就原判決附表之商標（即「Phiten」、「銀谷」、「福田」，下稱系爭商標）使用而言，即屬未經授權而為仿冒，對於消費者而言，讓消費者誤認被告係經告訴人授權，而產生混淆誤認。
⑵商標法第36條第2項規定平行輸入、權利耗盡原則之要件係指實體物，且商品之商標權在海外及臺灣均為相同人所享有。
若商標權為不同人所享有時，因系爭商標並非臺灣商標權人所授權，將海外之商品輸入臺灣，仍構成侵害臺灣商標權人之系爭商標權。
本件系爭商標權人是告訴人公司，與日本原廠牌「Phiten」係不同主體，而告訴人之系爭商標係自行申請，並無平行輸入及權利耗盡之問題。
縱有平行輸入及權利耗盡之適用，頂多亦應為「Phiten」，而非「銀谷」或「福田」。
就算主張是從真正的國外廠商買到而拿到臺灣來販售，臺灣代理商的商品與國外進口的原廠商品仍屬不同。
⑶商標使用涉及被告之主、客觀心態，告訴人在臺灣經營系爭商標多年，被告難道不知道「銀谷」、「福田」就是告訴人申請的系爭商標嗎？被告除使用「銀谷」、「福田」、「Phiten」液化鈦純鈦項鍊50CM名稱販賣外，為求商業行銷便利與企業內部控管程序之完備，設有「H00352」之內控編碼。
倘被告之網頁上出現系爭商標，且屬非描述性使用，應可推知被告有攀附告訴人系爭商標之意，即可證明被告主、客觀上有使用系爭商標之意思及行為。
⒉基上，原審判決既有前揭違誤之處，爰請求撤銷原審判決，更為適當合法之判決。
三、經查：
（一）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀；
而於量刑時亦已符合所適用之法規目的，受法律秩序之理念所指導，均未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院100 年度台上字第5569號判決意旨參照）。
本件原審就被告違反著作權法之量刑，係以被告之責任為基礎，審酌被告為代購業者（俗稱水貨商），與告訴人於市場上屬於競爭關係，被告未尊重告訴人對其代理商品所投入廠牌形象維護及廣告文宣之著作財產權，為推銷自己從日本代購之液化鈦純鈦項鍊商品，逕以重製、公開傳輸方式侵害告訴人之著作財產權，已影響告訴人之潛在商業利益，所為應予非難；
兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，大學畢業之智識程度、目前已婚、需扶養2 名未成年子女等家庭狀況，及從事網拍工作等暨犯後已坦承犯行之態度、但未能與告訴人達成和解等一切情狀，而量處被告拘役40日及如易科罰金以1 千元折算1 日，經核尚無逾越法律所規定之範圍，或有恣意濫用權限之情事，且參以被告並無犯罪科刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本案為初犯，故原審上開量刑尚稱妥適。
準此，檢察官上訴意旨認原判決僅量處被告拘役40日，顯難達刑罰教育之功能，並無根據，尚難認有刑事訴訟法第378條判決不適用法則或適用不當之違背法令事由。
（二）按商標法第97條規定，明知他人所為之前二條（同法第95條、第96條）商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入罪，以行為人「明知」為主觀之構成要件，所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年度台上字第377 號判決先例、91年度台上字第2680號判決意旨參照）。
申言之，行為人對於其販賣之商品係仿冒他人商標商品之犯罪事實，須具有明知與有意使其發生之直接故意，而主觀犯罪之構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足證明主觀犯罪構成要件事實，應為有利被告之認定。
經查：⒈告訴人雖為系爭商標之商標權人，此有其提出之商標註冊證可參（他卷第33至57頁），惟依告訴人向被告所購得其所稱仿冒系爭商標之商品，包裝盒上有「Phiten」商標、「TITAN CHAIN NECKLACE」等英文及日文字樣，並附有日文之保證書及卡牌，卡牌上亦有產品型號「TC05-50cm 」，此有告訴人所提出仿冒品分析表之照片可稽（調偵卷第37頁），參酌被告於偵查中已提出其委託友人廖○○向日本銀谷Phiten訂購商品之通訊軟體LINE對話紀錄、請款單等（偵卷第47至49頁、第167至177頁），則被告所辯其販售之商品係友人廖○○於日本代購之國外商品，尚非無據。
⒉至告訴人雖提出檢驗報告並以其自被告購得之商品與其販賣之正品進行分析比對，比對結果證實為仿冒品等等。
惟觀諸告訴人所出具之仿冒品分析表（調偵卷第33頁）可知，其所為分析比對方式，僅係以電子游標卡尺、電子秤，就其所稱正品與本案商品為外觀及重量比對，並未就兩商品之材質、成分進行精密分析，亦未對被告販售商品之產品型號、保證書及卡牌上所載資料說明其判斷真偽之理由，且經告訴人以前揭方式比對後，其所稱正品與被告販售商品之重量、扣環外觀、項鍊扣環數、整體實際長度等雖有不同，惟差異甚小，可能在誤差之範圍內，並無從憑此即認定被告自日本代購來台販售商品即為告訴人所稱之仿冒品。
⒊另被告固於樂天市場網頁中標註「Phiten」、「銀谷」、「福田」字樣，然依前所述，被告所販售及輸入之本案商品，既係其委託友人向日本原廠公司訂購，且依告訴人所提之仿冒品分析表，亦不足以證明被告販售本案商品屬仿冒品，故難認被告主觀上係明知上開字樣為告訴人之系爭商標而使用。
再者，告訴人雖為日本Phiten公司在臺灣之獨家代理商，然渠等間之商標授權或代理合作關係等，並非被告所能釐清，參諸檢察官上訴意旨亦認為：實難認定被告本案之行為主觀上有侵害告訴人系爭商標權之直接故意（本院卷第22頁），則在缺乏積極證據之情況下，自難認被告有何明知所販賣者為仿冒系爭商標商品之犯行，亦難僅憑告訴人在臺灣經營系爭商標多年，即推認被告明知系爭商標而有故意侵害系爭商標之行為存在。
（三）綜上所述，原判決就被告所為量刑並無不當或違法之事由，且原判決就被告是否違反告訴人指稱之商標法犯行，已說明有合理懷疑之理由，並無充分之積極證據，使法院產生明確有罪之心證，惟此部分違反商標法犯行既未經檢察官提起公訴，自無須為無罪之諭知。
是以，檢察官上訴意旨仍執此指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官何國彬提起公訴、檢察官高肇佑到庭執行職務並提起上訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊、羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 何若薇
法 官 吳俊龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
書記官 蔣淑君
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