智慧財產及商業法院刑事-IPCM,109,刑智上易,73,20210325,1

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第73號
上 訴 人 嚴錦國
即 被 告
選任辯護人 余柏儒律師
上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度智易字第23號，中華民國109 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第23240 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告嚴錦國犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如原審判決附表三所示之物均沒收，扣案犯罪所得新臺幣（下同）玖仟元沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除本判決補充之理由外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠告訴代理人所出具之「鑑定報告書」數紙（見臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第23240 號卷〔下稱偵卷〕第145 頁、第149 頁、第159 頁）、及「扣案眼鏡鑑定細節暨真仿品對照表」（下稱「真仿品對照表」，見原審卷一第139 至140頁）僅泛稱產品資訊內容與原廠授權真品不相符、商品來源不明、商標與原廠授權真品不符云云，然對於商品內容與原廠真品不相符之理由，卻付之闕如，未見詳予說明，又證人李○○在原審作證時，如同鑑定人提供專業意見，原審應令李○○加具鑑定人結文，否則難謂具結符合法定程式，欠缺證據能力。

且證人李○○一再以營業秘密為由，拒絕詳細說明本案扣案物品與盧克提卡集團原廠授權真品的差異之處，更加動搖上開數份文書內容之可信性，故不論依據告訴代理人所出具的鑑定報告、真仿品對照表或證人李○○證詞均無法證明被告所販售如原審判決附表三之扣案商品確實為仿冒商標權之仿品。

㈡縱認本案扣案商品確實為仿品，惟觀之本案扣案之「Ray-Ban 」商標商品照片，可見商品為平光眼鏡、太陽眼鏡，且商品均有附眼鏡盒、紙盒外盒、眼鏡布及保證卡，與原廠真品所附之商品附件並無二致；

且扣案商品打印之「Ray- Ban」商標字樣，與告訴代理人所提供之真品照片（見原審卷一第13 9-140頁）相互核對，二者之形狀、大小、顏色、字體格式、或排序上，並無存在顯著之差異。

依告訴代理人所稱，辨別商標真仿係具高度專業性之工作（見原審卷一第211-212 頁），證人李○○亦證稱，很多商品無法判別，需要與客戶確認，並確認序號，才能確定真仿。

被告僅是一名驗光師，實無辨識真仿之能力。

又依「PChome購物中心」、「momo購物網」、「博客來」等各大線上購物網站查詢結果，正廠授權之「Ray-Ban 太陽眼鏡」售價，大約落在4,500 元至5,500 元不等之區間，與被告所稱其每次進貨金額約2,500 元至4,000 元不等，賣價約4,500 元至5,500 元之間，並無明顯之價差，且被告向○○光學有限公司（下稱○○公司）之洪○○、○○光學有限公司（下稱○○公司）之吳○○，以及魏○○進貨時，其等均向被告保證非屬仿冒商品之情況下，實難想像被告明明並無高額利潤可圖，猶會訂購仿冒他人商標商品後加以販售之動機，益徵上訴人主觀上欠缺販售仿冒商標商品之「明知」。

三、經查：㈠原審依系爭商標註冊登記資料、扣案商品之實物及當庭勘驗結果、告訴代理人提出之「真仿品對照表」（見原審卷一第139 至140 頁）、證人李○○之證述、本案大墩店、東興店扣案物品編碼照片清單等證據資料，認定被告所陳列、販賣如原審判決附表三所示之扣案商品，確為仿冒系爭商標之商品，業於原審判決中論述甚詳（見原審判決理由二㈢）。

辯護人雖辯稱，李○○在原審作證時，係如同鑑定人提供專業意見，原審應令李○○加具鑑定人結文，卻僅命其簽具證人結文，難謂具結符合法定程式，證人李○○之證言欠缺證據能力云云。

惟查，證人李○○於原審陳述其就扣案之商品，有請原廠進系統，就每一個扣案商品逐一比對，及其自行至商標權人官方網頁，依商品所載之序號逐一核對其生產地、產品款式（例如鼻墊）、鏡框顏色等，發現部分扣案商品之生產地、產品款式（例如鼻墊）、鏡框顏色等與商標權人官方網頁所載不符，乃就其與原廠連繫及查證過程所親身見聞之事實予以證述，性質上應屬證人之證言；

又證人李○○陳述系爭商標之真品與仿品之「Ray .Ban」字體及鏡面上貼紙格式不符、仿品紙盒未貼生產履歷貼紙等，有告訴代理人提出之真品照片（見原審卷一第139 至140 頁），及○○光學股份有限公司（下稱○○公司，乃系爭商標品牌眼鏡之原代理商）提出之真品照片（見原審卷一第107-111 頁）可供法院為客觀之比對判斷，此外，證人李○○所述，扣案商品之序號與商標權人官方網頁所載真品資訊不符一節，亦有商標權人官方網頁可供查證，並非完全依據證人李○○個人特殊知識經驗為判斷基礎，辯護人主張原審僅命證人李○○簽具證人結文，並未命其簽具鑑定人結文，其具結不符法定程式，證人李○○所為不利於被告之陳述，欠缺證據能力云云，尚不足採。

又依一般經驗法則，世界知名品牌為避免其產品遭他人仿冒，均保留有辨識真仿品之方法，且該等辨識方法多屬其商業秘密，不輕易使外人得知，在涉及商標侵權之案件，就真仿品之鑑識作業，多由商標權人或受其訓練之人進行，若認為商標權人所為真仿品之鑑定，不足採為判斷之依據，則真仿品將無從判斷矣，蓋除商標權人之外，其他人或機構均無從知悉商標權人獨具之判斷因素為何，又將如何代為鑑定？扣案如原審判決附表三所示之商品，業經證人李○○於原審到庭逐一指出真仿品差異之處，且有扣案商品照片、告訴人提出「真仿品對照表」之真品照片、○○公司提出之真品照片（見原審卷一第107-111 頁）在卷可稽，可與扣案商品外觀互相比對，證人李○○之證述與上開客觀證據相符，堪予採信。

被告雖辯稱，證人李○○一再以營業秘密為由，拒絕詳細說明本案扣案商品與盧克提卡集團原廠授權真品的差異之處，其證詞無法證明被告所販售如原審判決附表三之扣案商品確實為仿冒系爭商標權之仿品云云。

惟查，被告指摘證人李○○以營業秘密為由，拒絕透露詳細之真仿品辨識標準一節，係就證人李○○第一次證述內容（見原審109 年2 月26日審判期日筆錄，原審卷一第364 頁），嗣證人李○○於第二次證述時，已就本案之扣案商品，逐一說明真仿品的差異之處及判斷依據（詳見原審109 年7 月14日審判期日筆錄），並無被告所稱證人李○○以營業秘密為由拒絕說明之情事，被告上開所辯，不足採信。

㈡被告又辯稱，扣案商品係其向○○公司、○○公司以及魏○○進貨，其等均向被告保證非屬仿冒商品，且其進貨價格及銷貨價格並無明顯價差，其主觀上並非「明知」扣案商品為仿冒商品云云。

惟查：⒈證人即○○公司業務代表洪世霆於偵查中證稱，被告經營之「眼鏡世家」自105 年8 月至106年9 月，僅向該公司進貨25支「Ray-Ban 」品牌眼鏡，並提出交易資料為證（見偵卷第243 頁、第225 頁、第247 頁）。

上開購買數量與本案扣案商品數量（大墩店查扣32支，東興店查扣52支）及認定為仿品之數量（大墩店23支，東興店29支），差距甚大，無從認為扣案商品係被告向○○公司所購買。

⒉證人即○○公司業務代表吳○○於偵查中證稱：該公司銷售的「Ray-Ban 」眼鏡都是○○公司臺灣總代理，都是公司貨，不會有仿冒品，該公司銷售予被告之「Ray- Ban」之出貨單，其上記載之購買日期為107 年6 月14日、107年7 月24日、107 年8 月16日（見偵卷第259 頁）、第217至221 頁）。

查上開購買日期均在本案查獲（107 年2 月1日）之後，顯與本案之扣案商品無關。

⒊證人魏○○於原審證稱：有一些單我是到大陸下單，因為大陸工廠那邊比較便宜，貨是叫我自己的牌子，然後我經過香港時會去那家眼鏡店，經常我去拿個5 、6 支，事實上水貨跟臺灣的公司貨是有差價，我回來之後都固定賣給被告，我沒有辦法辨認出來扣案商品是否係我賣給被告的；

我在香港大概是拿2,000 元左右，一般正常的水貨是有比較低，應該是幾百元，我拿是2,000 元左右，給被告大約是2,500 元到2,700 元，被告是賣4,000 多元，大概就是這個差價，我在香港購買時，廠商有出具出貨單，但未看到原廠陸遜梯卡（Luxottica GroupSpA ）集團出具的證明書或者授權書等語（見108 年11月13日審判筆錄）。

足見證人魏○○自大陸、香港地區購入之「Ray-Ban 」眼鏡進價低於真品，且未取得原廠出具之合法商品來源之證明書，無從認定係經商標權人同意在國內外市場交易流通之真品。

被告辯稱扣案商品係其自上開貿易商取得合法平行輸入之商品云云，不足採信。

㈢被告又辯稱，扣案商品打印之「Ray-Ban 」品牌眼鏡與告訴人提出之真品相較，並無存在顯著差異，其僅為驗光師，並無辨識真仿品之專業能力云云。

惟查，被告自承其經營眼鏡行已20年了，自106 年開始販售「Ray-Ban 」眼鏡，其以前曾與原廠代理商○○公司簽約，後來代理商要求的簽約金很高，所以業界習慣都是與平行輸入的貿易商來進貨等語（見本院卷第161 頁），足見被告係為了節省進貨成本，而向原廠代理商以外之來源進口「Ray-Ban 」眼鏡商品。

被告既自承系爭「Ray- Ban」眼鏡算是名牌（見本院卷第161-162 頁），其曾向原廠代理商購買並販賣過「Ray-Ban 」品牌眼鏡，並非毫無經驗之人，為節省進貨成本，向原廠代理商以外之來源購買系爭商標商品，自會更注意所購買之商品是否為真品，以免受騙，且其身為販賣眼鏡之業者，欲自市面上或自同業經營者取得合法來源之真品以供比對，並非難事，惟其竟稱從未要求供貨商出示已獲得商標權人合法授權之來源證明文件，僅單純信賴供貨商口頭告知其係真品，已屬有違常理。

又依一般交易慣例，消費者向眼鏡行購買名牌眼鏡時，店家係將眼鏡商品連同保證卡、眼鏡盒、眼鏡布、吊牌等一整套附件交予消費者，故眼鏡及附件之數量理應相當，始符常理。

惟本案查獲之眼鏡仿品為52件，紙盒仿品為146 個，保卡仿品230 個，附件之數量為眼鏡數量的3 至5 倍之多，差距甚大，顯不合理。

就此被告於本院109 年12月30日準備程序原供稱：包括水貨商或平行輸入商也都是成套給我，嗣又改口稱：不一定，有時候真的是成套給，因為到貨數量不穩定，所以有時候漏東漏西（見本院卷第162 頁）；

嗣於本院審判期日又辯稱：消費者也沒有要求我一定要附上這些東西（指附件），這在一般商業行為中，大部分都是喜歡太陽眼鏡，買了就走，並不會要求要這些東西云云（見本院卷第234 頁）。

惟查，以一般消費者購買眼鏡之交易習慣，眼鏡行業者均會將相關配件如保證卡、眼鏡盒、眼鏡布、吊牌，連同眼鏡一併交付予消費者，並告知產品之保固期間及廠商提供之後續維修服務等，應無被告所稱消費者喜歡太陽眼鏡，買了就走，而將保證卡、眼鏡盒、眼鏡布、吊牌等附件置之不顧之情況，且系爭商標之眼鏡既屬名牌，價格不斐，消費者願意支付較高之價格購買，即是著眼於品牌所表彰之價值及品牌商所提供優於一般商品之保固及維修服務，因此應該更注意所購買之眼鏡商品的相關附件是否齊備，縱使偶而有消費者沒有拿走附件之情況，亦不至於發生眼鏡與附件數量明顯不符高達數倍之情況。

又供貨商縱有偶爾漏給配件之情況，亦應是漏給保證卡、眼鏡盒、眼鏡布等配件，不可能漏的是眼鏡商品本身，被告所辯與實際扣案商品之情形，顯不相符，不足採信。

再者，系爭商標之真品紙盒均貼有生產履歷貼紙，有告訴代理人提出之真品照片（見原審卷一第139 頁）、「Ray-Ban 」品牌眼鏡原代理商○○公司提出之真品紙盒照片（原審卷一第111 頁）在卷可稽，證人李○○證稱：「生產履歷貼紙上詳細載明產品的款式，鏡片大小、顏色、序號，也會有商標權利人的資訊，裡面有一個barcode 可以掃瞄出來所有的資料，…合法的通路上面，應該是知道這情形，今天眼鏡行如果跟權利人訂了100 個貨品，大部分的訂法都會說我要什麼什麼型號的眼鏡幾副，如果你來了一批東西，你在外包裝上面根本沒有看到這個型號，那是一個很不合理的事情」（見原審卷二第170-171 頁、原審卷一第362 頁）。

而扣案之大墩店仿品紙盒12個，東興店仿品紙盒134 個，均未貼有產製履歷貼紙，被告既然曾向原廠代理商購買過真品，對於真品之標示及包裝紙盒之外觀特徵，並無諉為不知之理，惟其對於原審判決附表三之紙盒上未貼產製履歷貼紙此等明顯有別於真品之差異，竟無任何質疑，反而空言辯稱係善意信賴貿易商之口頭保證為真品，顯不足採信。

綜上所述，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

四、原審以被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。

被告意圖販賣而輸入、持有及陳列侵害商標權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告迄為警查獲時止，持續不斷販賣侵害商標權商品之行為，係基於單一之犯罪決意，於密切接近之時間接續之數舉動，侵害同一法益，應論以接續犯。

爰審酌被告為貪圖利益，陳列、販賣仿冒商標權之商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，且犯後否認犯行，亦未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損害，犯後態度不佳，查獲之仿冒商標商品數量，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案如原審判決附表三所示之仿冒商標商品，依商標法第98條規定沒收。

扣案犯罪所得9,000 元，依刑法第38條之1第1項規定沒收，原審之認事用法及量刑堪稱允洽，被告不服原審判決提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
書記官 郭宇修
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。