智慧財產及商業法院刑事-IPCM,109,刑智上易,75,20210324,1

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第75號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 谷瑞豐



選任辯護人 黃靖閔律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣南投地方法院108年度原智易字第1號，中華民國109年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第2255號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，先予敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審對於被告谷瑞豐被訴涉犯著作權法第92條之罪為無罪判決之諭知，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

三、上訴意旨略以：

（一）依經濟部智慧財產局（下稱智慧局）民國95年7月6日作出智著字第09500064240號函釋要旨：「KTV、卡拉OK業者於營業場所播放影音光碟、伴唱帶或設置電腦伴唱機供顧客點唱，縱令消費者係三五好友，對該營業場所（包含各包廂）而言，亦屬公眾得以進出之場所，應向著作財產權人或向其加入為會員之著作權仲介團體洽取公開演出之授權。」

顯示凡KTV 業者未經著作財產權人之同意或授權，即於視聽機器內對不特定之人提供歌曲，而將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態下，即屬著作權法所欲規範及處罰之對象，如此即係公開演出之行為，必須先徵得授權，方為合法，未經著作財產權人之同意或授權，仍該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」之構成要件。

因此，原判決限縮「公開演出」於文義解釋，將造成著作權人須派遣成千上萬人員長期進駐各KTV 業者，始得一一監督舉證於何時、何地、由何人「公開演出」應事先取得授權或同意之歌曲，不但重蹈「大部分KTV 業者不再付費」之覆轍，且根本無法達成「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之著作權法第1條之立法本旨。

又告訴人布丁娛樂王國事業有限公司（下稱告訴人）之蒐證人員入店時，係以客人身分入內、繳費及點播歌曲，與一般消費者無異，並未向被告透露為蒐證人員，被告必然按一般消費者使用消費，供蒐證人員使用灌製有音樂歌曲「天星」、「手只」、「恩情」、「越頭」、「情無解」等5 首歌曲（下稱系爭歌曲）之伴唱機點播演唱，原判決論及「公開演出」部分之說明，認無法證明確實有他人點播演唱系爭歌曲，顯違論理法則及社會常情。

（二）又依臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第2614號刑事判決要旨可知，告訴人前往查獲時得以遇見恰有客人演唱系爭歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲客人點唱系爭歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出權利即無從實現。

而證人鄭苑嬬雖為蒐證人員，亦為消費者，並有點播演唱系爭歌曲，足見被告設置伴唱機內灌錄有告訴人所管理之系爭歌曲，未獲告訴人授權即將該音樂著作供不特定多數人演唱，應評論為擅自以公開演出之方式侵害告訴人之權益，該當著作權法第92條之要件。

再參以如KTV 業者使用音樂著作迭生爭執，已使得業者懂得以取得授權書以確保權益，以免觸法，此行之既久，即成為生活經驗法則，換言之，欲公開使用他人著作，須先取得授權，已成為大家可以信守的法則，茲被告於購買電腦伴唱機時，既知係將來用途供公眾使用，卻未取得任何授權書以求自保，已與一般行之成習之做法不同，原審未審酌此等重要證據，遽為有利被告之認定，其認事用法容有未冾。

四、惟查：

（一）我國刑事訴訟採改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

（二）所謂「公開演出」，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容；

以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3條第1項第9款定有明文。

是營業場所之經營者，在營業場所設置電腦伴唱機，供消費者點歌演唱之行為，係使消費者得以現場演唱之方法，向公眾傳達音樂著作內容之行為，即屬於以「公開演出」之方法利用著作之行為，自應得著作權人之同意始得為之。

又著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有他人未得權利人同意以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始足當之。

倘行為人未以公開演出之方法向現場公眾傳達著作內容，或其公開演出之行為已經權利人同意，即與擅自以公開演出之方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責論斷。

（三）查告訴人為系爭歌曲之專屬被授權人，且系爭歌曲有載於被告所擺放在「布農檳榔攤」之伴唱機及點歌本中，雖經告訴人於偵查中指述明確，並有告訴人所提之現場蒐證照片、現場圖、著作財產權專屬授權書證、授權證明書及點歌目錄等附卷可稽（警卷第18至27頁、原審卷第109至131頁）。

惟依告訴人指派之蒐證人員即證人鄭苑嬬於原審審理中證述：108年1月間伊擔任告訴人之蒐證人員，同年月14日有到上址蒐證，當天有一個感覺像外籍的店員在場，他說是以鐘點計費，然後就帶我們到地下室，現場除了我們以外，沒有其他客人，伊蒐集到點歌本內有系爭歌曲，並點唱了這5 首歌錄影存證等語（原審卷第263至268頁），僅可證明蒐證當天只有告訴人之蒐證人員在場點播系爭歌曲，別無其他顧客在場點播上開音樂著作而公開演出。

又證人鄭苑嬬係代表告訴人基於蒐證目的而為系爭歌曲之點唱行為，乃事前經告訴人之同意或授權，難謂侵害告訴人之公開演出權，以上均據原審判決書第4至5頁論述明確，經核其認事用法並無違誤。

（四）檢察官上訴雖援引智慧局前開函釋要旨，認為業者未經著作財產權人之同意或授權，即於視聽機器內對不特定之人提供歌曲，而將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態下，即屬著作權法所欲規範及處罰之對象，如此即係公開演出之行為，則必須先徵得授權，方為合法，未經著作財產權人之同意或授權，仍該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」之構成要件等等。

惟依該函釋之要旨僅敘明：「KTV 、卡拉OK業者於營業場所播放影音光碟、伴唱帶或設置電腦伴唱機供顧客點唱，縱令消費者係三五好友，對該營業場所（包含各包廂）而言，亦屬公眾得以進出之場所，應向著作財產權人或向其加入為會員之著作權仲介團體洽取公開演出之授權。」

，係在強調營業場所之包廂為公眾得出入之場所，業者如有供「顧客點唱」之行為，始應取得公開演出之授權，並非認為業者未經著作財產權人之同意或授權，於視聽機器內對不特定之人提供歌曲，而將該音樂著作置於消費者可得點播歌唱之狀態下，即視為公開演出之行為。

是以，上訴意旨援引上開函釋自行推論並刻意忽略公開演出仍須有顧客點唱之客觀行為構成要件，遽認原審限縮「公開演出」於文義解釋，而有違反著作權法第1條之立法意旨，顯非可採。

（五）上訴意旨復援引臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第2614號刑事判決要旨，認告訴人前往查獲時得以遇見恰有客人點唱該首歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲客人點唱該歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出之權利即無從實現，因此被告設置之伴唱機內既灌錄有告訴人之系爭歌曲，未獲告訴人授權即將該音樂著作提供不特定多數人演唱，自應評論為擅自以公開演出之方式侵害告訴人之著作權等等。

然而，被告設置之伴唱機內雖灌錄有系爭歌曲，縱可證明被告未經告訴人之同意或授權，即對不特定之人提供內含系爭歌曲之伴唱機，而處於不特定顧客可得點播歌唱之狀態，然此究非著作權法第92條所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有相關消費者公開演出系爭歌曲，始該當著作權法第92條所定「以公開演出方法侵害他人之著作財產權」構成要件。

況且，衡情一般電腦伴唱機內收錄之歌曲動輒數千或逾萬首，告訴人享有專屬授權之系爭歌曲僅5 首，所占比例甚低，經點播而公開演出之機率微小，既無任何證據證明除蒐證人員鄭苑嬬以外之消費者，有在現場點播系爭歌曲而公開演出之行為，尚難僅憑伴唱機內灌錄有系爭歌曲，即推論被告有以公開演出方式侵害告訴人之著作財產權。

（六）上訴意旨另以KTV 業者使用音樂著作迭生爭執，已使得業者懂得以取得授權書以確保權益，以免觸法，此行之既久，即成為生活經驗法則，換言之，欲公開使用他人著作，須先取得授權，已成為大家可以信守的法則，茲被告於購買電腦伴唱機時，既知係將來用途供公眾使用，卻未取得任何授權書以求自保，已與一般行之成習之做法不同，原審未審酌此等重要證據，遽為有利被告之認定，其認事用法容有未冾等等。

惟因刑事案件被告並無自證無罪之義務，被告所擺放伴唱機之地點為公眾得出入之場所，倘欲蒐證被告確有以公開演出之方式，侵害系爭歌曲著作財產權之犯罪事實，當非難事，縱因此增加檢察官或告訴人蒐證之不便及困難，然此屬舉證之問題，尚不得因蒐證不便或舉證困難，即反課以被告應自證無罪之義務。

職是，尚無從以被告未取得系爭歌曲之公開演出授權自保，即遽以推定系爭歌曲確曾遭顧客點播而以公開演出之方式侵害告訴人之著作財產權。

（七）至於系爭歌曲雖經證人鄭苑嬬現場點播，然其為告訴人之蒐證人員，並非一般消費者，其點播系爭歌曲之行為乃事前經告訴人之同意或授權，業如前述，並無侵害告訴人之公開演出權。

況被告是否有利用不知情之消費者為公開演出之客觀外在行為，自應由告訴人從旁取證，實不應以告訴人基於蒐證目的而派員所為點播系爭歌曲之行為，遽認被告有以公開演出方式侵害告訴人之著作財產權。

再者，基於無罪推定原則以及被告並無自證無罪之義務，若無積極證據足以證明被告犯罪，即不能遽為其不利之認定，本案若認被告擺設之伴唱機收錄有系爭歌曲，即可推定必有蒐證人員以外之他人點唱該歌曲，而成立公開演出之犯行，顯然與無罪推定原則相違。

五、綜上所述，原審依檢察官所舉證據調查之結果，而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。

從而，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決違法或不當，請求本院予以撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官林彥良、羅雪梅到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 何若薇
法 官 吳俊龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
書記官 蔣淑君