智慧財產及商業法院刑事-IPCM,109,刑智上更(一),10,20230412,4

109年度刑智上更(一)字第10號

上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告汪惠南 

選任辯護人周慧芳律師 

蕭乃元律師  

被告周榮華

選任辯護人孫天麒律師 

參與人恩企實業有限公司

兼代表人崔明禮

參與人汪錫南 

代理人林拔群律師 

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國107年12月19日106年度金重訴字第12號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第22538號、第24012號、106年度偵字第2712號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

一、原判決關於汪惠南犯行使變造私文書（共二罪)及汪惠南、

周榮華犯罪所得宣告沒收部分均撤銷。

二、汪惠南被訴行使變造私文書（共二罪）免訴。

三、恩企實業有限公司因汪惠南、周榮華實行違法行為，因而取

得如附表一「犯罪所得」欄所示之犯罪所得均沒收（含已扣

案恩企實業有限公司、崔明禮所有如附表二所示之犯罪所得

及如附表三所示之犯罪所得變得之物），剩餘未扣案犯罪所

得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、汪錫南所有如附表四所示之財產不予沒收。

五、其他上訴駁回。

甲、共同犯商業會計法部分：

一、汪惠南係恩企實業有限公司（下稱恩企公司）之實際負責人，對外則自稱總經理，周榮華與汪惠南為夫妻關係，對外則自稱協理，黃寶慧於恩企公司負責主辦採購兼財務會計人員，簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達則受僱恩企公司負責在施工現場監工（黃寶慧共同犯商業會計法第71條第1款之不實填製罪部分，經本院前審以108年度刑智上訴字第17號刑事判決《下稱前審判決》判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣《下同》1千元折算1日，因檢察官、黃寶慧均未對此部分上訴而告確定，另黃寶慧、簡耀進、黃金山、李錦豐及蔡昆達被訴涉犯詐欺取財既遂、未遂罪部分，前經本院審結，均已無罪確定），另李明發則為恩企公司下包商晶晟油漆工程有限公司（下稱晶晟公司）及譽晟油漆有限公司（下稱譽晟公司）負責人（李明發共同犯商業會計法第71條第1款之不實填製罪及起訴書附表一編號35所示工程幫助詐欺取財部分，分別經本院前審判決判處有期徒刑4月、3月，定應執行刑為6月，如易科罰金均以1千元折算1日，因未上訴而確定），汪惠南、周榮華、黃寶慧及李明發均為商業會計法規定之商業負責人。

二、汪惠南、周榮華及黃寶慧竟共同基於以不正當方法逃漏稅捐

及明知不實事項而記入帳冊之犯意聯絡，李明發則基於幫助

他人逃漏營業稅捐之犯意及與汪惠南、周榮華、黃寶慧共同

填製不實會計憑證之犯意，經汪惠南、周榮華與李明發約定

同意負擔虛開統一發票金額之稅捐，汪惠南、周榮華並指示

黃寶慧按月分配所需發票面額後，由黃寶慧向李明發索取無

實際交易之統一發票，渠等均明知恩企公司於民國101年11

月起至105年8月底止，於原審判決附表四所列時間，並無與

晶晟公司、譽晟公司有為發票內容之實際交易，李明發仍填

製晶晟公司、譽晟公司不實銷項如原審判決附表四之統一發

票50紙，銷售金額達22,094,410元，交付黃寶慧作為恩企公

司進項憑證。再經汪惠南於申報營利事業所得稅、營業稅時

，持上開不實統一發票作為恩企公司之進項憑證，據以向稅

捐機關申報扣抵營利事業所得稅及營業稅額，以此不正當方

法使恩企公司逃漏營業稅額合計1,104,720元，足生損害於

稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。

三、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官自動檢舉並指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送偵辦後提起公訴。

乙、構成沒收之事實：

汪惠南明知防火塗料欲在我國銷售施作，應依建築技術規則

總則編第4條第2項規定：「建築材料、設備與工程之查驗及

　　試驗結果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工

　　法或建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中

　　華民國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢

　　具申請書、試驗報告書及性能規格評定書，向中央主管建築

　　機關申請認可後，始得運用於建築物」；另內政部營建署（下稱營建署）訂定之「申請建築防火材料審核認可作業注意事項」亦規定，申請防火漆等建築防火材料審核認可作業，應檢附國內實驗單位依我國國家標準（如CNS-12514）規定進行實驗所出具報告，或具有相當於經濟部中央標準局推動之中華民國實驗室認證體系（CNLA）水準之國外檢驗機構所出具檢驗證明文件；且公共工程委員會所訂施工綱要規範第09965章「鋼構造防火漆」中，除要求公共工程使用之防火漆應依我國國家標準CNS-12514規定通過防火時效試驗外，固形分亦應在65％以上，竟基於意圖為恩企公司不法所有而詐欺及虛偽標記商品原產國及品質而販賣之犯意，自國外購入或自行調製不合前揭法令及契約規範之防火塗料，並虛偽標記商品原產國及品質，進而銷售施作於附表一（除編號5以外，此部分業經判決無罪確定）所示之工程，並就其中附表一編號33至35、40、41所示之工程部分，與周榮華有上開意圖為恩企公司不法所有之詐欺及虛偽標記商品而販賣之犯意聯絡，共同為摻混調製詐欺犯行，茲分述如下：

一、汪惠南與從事防火塗料製造之英國Nullifire Ltd.（下稱英

國Nullifire公司）前業務經理Darren John Chaplin等人，

於91年6月20日以美元1元在英屬維京群島註冊及香港登記成立Phoenix Fire Protection（Asia）Ltd.（下稱Phoenix Asia公司），繼於94年5月27日以英鎊1元在英國註冊成立Phoenix Fire Technologies（UK）Ltd.（下稱Phoenix UK公司）。汪惠南欲依英國Nullifire公司前研發人員Clive New man等人所持有之配方，在我國及大陸地區製造銷售Phoenix270（2小時防火時效）及Phoenix168（1小時防火時效）水性薄膜膨脹型防火塗料（下稱Phoenix270、Phoenix168），惟其中Phoenix270經送請英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司測試認定不具防火時效。汪惠南遂以先前取得英國Nullifire公司生產之S707-120水性薄膜膨脹型防火塗料（亦為2小時防火時效）編號137593、137842/B等S707-120之試驗報告檔案，持向前揭檢驗機構申請評估報告書，經該檢驗機構審查後，據以認定實為英國Nullifire公司生產，而由Phoenix Asia公司送驗之Phoenix270具有2小時防火時效，並於95年7月12日出具編號156367之評估報告書。汪惠南明知上開檢驗通過者為英國Nullifire公司所生產之S707水性薄膜膨脹型防火塗料，如非該公司製造之同型號之防火塗料，因各製造者之原料及製程未必完全相同，則非前揭評估報告書所認定具有防火時效之防火塗料。

二、汪惠南竟持該評估報告書等相關文件，向財團法人臺灣建築

中心（下稱建築中心）陸續申請取得編號TABC（防火）103F

C021C、103FC022C、103FC022C-R1及105FC022C、105FC023C

性能規格評定書，復以該等評定書向營建署陸續申請取得內授營建管字第1030813482、0000000000、1050802046及0000000000、1050812102號等認可通知書，准予恩企公司在我國銷售施作「英國Phoenix公司生產之Phoenix270薄膜膨脹型防火塗料」（該評定書及認可通知書所評定及認可之標的僅限於英國Nullifire公司所生產之S707水性薄膜膨脹型防火塗料）。另Phoenix168亦通過試驗，並經英國Exova Warringtonfire公司前揭檢驗機構出具編號C117566、C124525等評估報告書，汪惠南則持該等評估報告書及後續多份展延文件向建築中心陸續申請取得編號TABC（防火）104FC035C-R1、104FC036C、104FC036C-R1性能規格評定書，復以該等評定書向營建署陸續申請取得內授營建管字第1040819468、1040813603及1050800013號認可通知書，准予恩企公司銷售施作「英國Phoenix公司生產之Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料」。

三、汪惠南於原審判決附表二所示之期間，除向英國Nullifire公司購買由該公司生產具2小時防火時效，並經前述檢驗合格之S707防火塗料，換貼Phoenix270標籤之合格塗料外，另向德國Rutgers Organics GMBH（下稱德國Rutgers公司）、泰國Allied Products（Thailand）Co.Ltd（下稱泰國APT公司）購買該等公司生產，係未經我國或國外認可之實驗室檢驗測試合格之防火塗料，汪惠南為隱匿此等未經合格送驗之防火漆來源，竟基於意圖欺瞞他人而就商品之原產國為虛偽標記之犯意，指示不知情之黃寶慧向○○○○○○○○有限公司（下稱○○公司）訂購印有「Phoenix270（Made in UK）」及「Phoenix168（Made in Germany）」之產品標籤，郵寄予德國Rutgers公司與泰國APT公司，要求於產品出廠時將Phoenix270產品標籤黏貼於2小時防火時效漆桶、Phoenix168產品標籤黏貼於1小時防火時效漆桶之上，佯裝Phoenix270原產國為英國及Phoenix168原產國為德國之合格防火漆。

四、汪惠南復在美國內華達州設立G&B International Co.Ltd（

下稱G&B公司），並指示不知情之黃寶慧以恩企公司之名義向G&B公司購貨，G&B公司再向德國Rutgers公司、泰國APT公司購貨，貨品則逕由生產國運抵我國之方式交易，報關則委託○○○○○○○有限公司辦理，進口報單則依恩企公司提供交易文件註明賣方為「G&B International Co.Ltd.（Phoenix Fire Protection Ltd.）」，以此方式隱匿貨源如原審判決附表二編號4、6、8、9、10、11、12所示。101年底，汪惠南、周榮華因有大量存貨，惟已陸續屆期乾硬或品質低劣難以施作，周榮華於取得汪惠南之同意後，即與汪惠南共同基於意圖為恩企公司不法所有之詐欺及虛偽標記商品而販賣之犯意聯絡，先指示不知情之黃寶慧向○○○○○○有限公司於101年10月22日起至105年6月30日止陸續訂購鐵桶（數量如原審判決附表三），周榮華再親自向不知情之○○○○○○公司負責人洪○○自104年6月起陸續訂購樹薯澱粉超過50公噸，均送至恩企公司租用之○○市○○區○○路0段000巷0弄00號倉庫後，由周榮華自己或指揮具有幫助摻混調製詐欺及虛偽標記商品而販賣犯意之廖學源（廖學源此部分就所犯幫助詐欺取財既遂、未遂罪，經本院前審判決分別判刑並定應執行刑為有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日，業已確定），將前開Phoenix270、Phoenix168 摻水分裝成2桶之比例，再加入樹薯澱粉使固形分維持在65％以上之方式調製，並於漆桶上黏貼前揭○○公司印製之英國Phoenix公司產品標籤及批號小標籤，而將實際生產地為泰國之商品，虛偽標記為「Made in UK」（原審判決誤載為「Msde in UK」）等內容，其後就地貯存於恩企公司上開租用之倉庫。內部庫存管理則於產品代號後加註「A」以資區別辨識（購入產品庫存代號P者為德國Rutgers公司生產，代號T者為泰國APT公司生產，代號UK者為英國Nullifire公司生產，經調製產品代號則為PA、UKA）。汪惠南、周榮華自101年底迄至105年10月26日查獲止，以前揭方式調製品質不一之虛偽標記Phoenix168、Phoenix270，並使用於附表一編號33至35、40至41所示之工程上，其中就附表一編號35所示之工程，李明發基於幫助詐欺之故意而幫助汪惠南、周榮華為詐欺取財之犯行。

五、嗣汪惠南以恩企公司名義接受國內各大營造廠得標後分包之

　防火塗料工程，若廠商有意詢價或訂約，則指示不知情之恩

企公司員工即業務助理施○○將前開性能規格評定書、認可通知書及進口報單等送審，取信於附表一（除編號5以外）所列克林營造股份有限公司等廠商，且該等廠商或業主並無從知悉恩企公司所提供之防火漆，實非上開性能規格評定書、認可通知書所評定、認可之防火漆，而為換貼標籤之產品，致該等廠商或業主之承辦人經審核認可通知書、進口報單、觀察產品外觀標示及抽驗固形分後，誤信為經評定合格且標示相符，品質合乎法令及採購規範而購入，並由不知情周榮華指示不知情之恩企公司監工黃金山、李錦豐、簡耀進、蔡昆達負責監工，施作於附表一（除編號5、33至35、40至41以外）所示之工程。附表一（除編號5以外）所示之工程施工完畢後，由不知情之施○○負責以合約規範面積及厚度估驗計價請款，如附表一（除編號5以外）所列之廠商即分別因上列詐術陷於錯誤而給付附表一「犯罪所得」欄所示之工程款予恩企公司（其中編號41所示工程尚未付款而未遂）。

甲、有罪部分：　　

一、本院審理範圍：

㈠、起訴書及原審判決部分：

　　本件檢察官起訴認：１、被告汪惠南、周榮華與同案被告黃寶慧、簡耀進、黃金山、李錦豐及李明發，就起訴書附表一編號1至11、13至15工程係共犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌；２、被告汪惠南、周榮華與同案被告黃寶慧、簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達、李明發及廖學源，就起訴書附表一編號12、16至40工程，係共犯同法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪嫌；３、被告汪惠南、周榮華與同案被告黃寶慧、黃金山及李明發就起訴書附表一編號41工程，係共犯同法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪嫌；４、被告汪惠南、周榮華與同案被告黃寶慧、簡耀進及廖學源共犯同法第255條第1項虛偽標記商品罪嫌，而與前開詐欺取財各罪為想像競合犯；５、被告汪惠南、周榮華與同案被告黃寶慧共犯稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌及商業會計法第71條第1款之明知不實事項記入帳冊等罪嫌，而同案被告李明發則係犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1款之明知不實事項記入帳冊罪嫌；６、被告汪惠南涉犯行使變造私文書罪嫌（此部分認應諭知免訴，詳後述）。被告汪惠南、周榮華罪刑部分，經原審判決認定：１、被告汪惠南犯原審判決附表一之二編號1至4、6至41主文欄所示之詐欺取財既遂、未遂罪，各處如原審判決附表一之二編號1至4、6至41主文欄所示之刑；另共同犯商業會計法第71條第1款之不實填製罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日；又犯行使變造私文書罪，共2罪，各處有期徒刑7月，有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑7年；２、被告周榮華犯原審判決附表一之二編號33至35、40至41主文欄所示之詐欺取財既遂、未遂罪，各處如原審判決附表一之二編號33至35、40至41主文欄所示之刑；另共同犯商業會計法第71條第1款之不實填製罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1年8月。

㈡、檢察官對原審判決上訴及本院前審判決部分：

　　經檢察官對被告汪惠南就原審判決附表一之二編號5無罪部分，及就原審判決附表一之二編號1至4、6至32、36至39部分及商業會計法第71條第1款之不實填製罪，因認各罪量刑暨定應執行刑部分過輕而提起上訴，另對被告周榮華部分，則就原審判決附表一之二編號1至32、36至39無罪部分及編號33至35、40至41有罪部分之量刑暨定應執行刑認因過輕而提起上訴（臺北地檢署檢察官108年度上字第50號上訴書），被告汪惠南、周榮華則就原審判決有罪部分，除商業會計法第71條第1款不實填製罪外提起上訴（被告汪惠南刑事上訴狀、被告周榮華刑事上訴狀，本院前審卷一第243頁、第247頁），經本院前審判決認被告汪惠南犯前審判決附表編號1至4、6至41主文欄所示之罪，分別量處如前審判決附表編號1至4、6至41主文欄所示之刑，又共同犯商業會計法第71條第1款之不實填製罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，另犯行使變造私文書罪，共2罪，各處有期徒刑7月，有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年6月，如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑8年；被告周榮華部分則犯前審判決附表編號1至4、6至41主文欄所示之罪，分別量處如前審判決附表編號1至4、6至41主文欄所示之刑，另共同犯商業會計法第71條第1款之不實填製罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑7年10月，並就檢察官對於原審判決附表一之二編號5部分上訴駁回（此部分被告汪惠南、周榮華及同案被告黃寶慧、黃金山無罪確定）；另就參與人恩企公司部分認有因他人犯罪所得161,807,374元應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

㈢、檢察官對本院前審判決上訴及最高法院發回部分：

　　嗣經檢察官就前審判決關於被告汪惠南、周榮華犯商業會計法第71條第1款不實填製罪部分，認其與被告汪惠南、周榮華均未上訴，前審判決有未受請求事項予以判決之當然違背法令，又被告汪惠南、周榮華犯罪所得匯入參與人恩企公司帳戶，僅留存小部分維持參與人恩企公司基本運作，其餘存入人頭帳戶及並以人頭名義置產，此為被告犯罪所得所變得之物，前審判決未在被告主文項下諭知沒收，有判決不適用法則等為由提起上訴（108年度請上字第5號，最高法院刑事上訴卷宗第263至266頁）；被告汪惠南則就前審判決附表編號1至4、6至41有罪部分及行使變造私文書罪（共2罪）部分提起上訴（同前卷第267頁），被告周榮華就前審判決附表編號1至4、6至41撤銷原審判決改判有罪部分及其執行刑、駁回上訴部分提起上訴（同前卷第269頁），經最高法院以109年度台上字第731號刑事判決（下稱三審判決）將本院前審判決關於被告汪惠南犯行使變造私文書（共2罪）、商業會計法第71條第1款不實填製罪部分；被告周榮華犯前審判決附表編號1至4、6至32、36至39詐欺取財（共35罪）及商業會計法第71條第1款不實填製罪部分撤銷發回本院更審，是被告汪惠南行使變造私文書（共2罪）、商業會計法第71條第1款不實填製罪；被告周榮華就前審判決附表編號1至4、6至32、36至39詐欺取財（共35罪）、商業會計法第71條第1款不實填製罪部分，均為本院之審理範圍。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。檢察官對於前審判決關於起訴書附表一編號12、16至40部分認被告汪惠南、周榮華係犯加重詐欺罪嫌，而附表一編號41部分為加重詐欺未遂罪嫌，雖原審判決及前審判決均論以同法第339條第1項、第3項普通詐欺既遂、未遂罪，惟檢察官既已就此部分有爭執，故檢察官就參與人恩企公司關於前開沒收部分已提起第三審上訴，另被告周榮華亦對前審判決關於起訴書附表一編號1至4、6至32、36至39部分亦提起第三審上訴，其效力亦及於此部分之沒收，且經最高法院就參與人恩企公司部分全部發回，此亦為本院之審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意上開證據具證據能力（本院卷二第60至80頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。　　

三、認定犯罪事實所憑證據及理由（被告汪惠南、周榮華犯商業會計法第71條第1款不實填製罪部分）：

　　訊據被告汪惠南、周榮華於偵查、審判中均坦承犯行（被告汪惠南：B2卷第80頁反面、甲1卷第88頁、甲6卷第161頁反面；被告周榮華：B2卷第117頁反面、甲1卷第88頁反面、甲6卷第161頁反面），核與同案被告黃寶慧、李明發供述大致相同（同案被告黃寶慧：A3卷第140頁反面、第141頁、第146頁正反面、B1卷第116頁反面、第117頁、第151頁反面、甲1卷第89頁、第265頁、甲4卷第158頁正反面、第159頁、甲6卷第161頁反面；同案被告李明發：A3卷第112頁反面、第116頁正反面、A4卷第7頁反面、甲1卷第90頁反面、第143頁、甲6卷第161頁反面），並有財政部臺北國稅局大安分局106年1月20日財北國稅大安營業字第1060451030號函暨恩企公司取得晶晟公司、譽晟公司開立無實際交易之統一發票一覽表（B2卷第31至36頁）、自被告汪惠南扣案電腦儲存檔案中列印之虛開發票資料（B1卷第121至126頁）等在卷可佐，被告汪惠南、周榮華此部分所為任意性自白，既有上開補強證據可資佐證，核與事實相符，堪予採信，其等犯行均堪認定。

四、論罪：

　　按商業會計法第71條第1款不實填製罪，原即含有業務上登載不實之本質，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，而不再另論刑法第215條之業務上登載不實文書罪（最高法院92年度台上字第3677號刑事判決先例、最高法院100年度台上字第2970號刑事判決意旨參照）。是核被告汪惠南、周榮華及同案被告黃寶慧（商業會計法第71條第1款部分業經本院前審判決判處有期徒刑4月確定）所為，均係犯稅捐稽徵法第41條第1項之以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實事項填製會計憑證罪。被告汪惠南、周榮華及同案被告黃寶慧就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告汪惠南、周榮華及同案被告黃寶慧先後以同案被告李明發（商業會計法第71條第1款部分業經本院前審判決判處有期徒刑4月確定）所提供之不實發票，向稅捐機關申報之行為，時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。被告汪惠南、周榮華所犯上開二罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應均從一重依商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪論處。

五、上訴論斷部分：

　　檢察官雖以原審判決各罪量刑過輕而有未當為由提起上訴（臺北地檢署檢察官108年度上字第50號上訴書第11至12頁），惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原審判決業以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因子，所指被告汪惠南、周榮華犯罪手段、方法、犯罪所生之危險及損害、犯後均坦認商業會計法第71條第1款不實填製罪等犯罪後態度等節，均已衡酌考量在內，經反覆審慎斟酌後，在法定刑度內為刑之量定，並無違反罪刑相當原則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，要屬妥適。況同案被告黃寶慧共同違反商業會計法第71條第1款部分業經本院前審判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日而確定，則原審判決就被告汪惠南、周榮華分別量處有期徒刑5月、4月，如易科罰金，均以1千元折算1日，並無不當之處，檢察官此部分上訴理由，僅就原審判決之量刑反覆爭執，於本院就被告汪惠南、周榮華共同違反商業會計法第71條第1款部分，均未再有其他舉證為憑，檢察官此部分之上訴亦難認有據，應予駁回。　　　

六、沒收：

㈠、刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律

效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。為使犯罪行為人不

得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」

。又基於沒收具獨立性，法律規定得由檢察官另聲請法院為

單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條

之1、第455條之34至37參照）；在訴訟程序上，沒收雖以

違法或犯罪行為之存在為前提，但二者非不可分離審查，而

得與罪刑區分。對原判決之全部上訴時，如就沒收及罪刑部

分，分別審查結果不發生裁判歧異之情形時，即無上訴不可

分之關係；於罪刑部分之上訴，係屬違背法律上之程式，而

予駁回時，本院自得僅單獨撤銷沒收部分，改判或發回原審

法院，合先敘明。又被告於行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，應適用修正後刑法之相關規定，先予敘明。

㈡、附表一所示犯罪所得（含已扣案附表二、三所示存款、不動產部分）：

１、按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：①沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。②沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。③刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（最高法院107年度台上字第2697號刑事判決意旨參照）。

２、本件原審判決認定被告汪惠南犯或共犯附表一編號1至4、6至41所示工程，被告周榮華則共犯附表一編號33至35、40至41所示工程之詐欺取財既遂、未遂罪，分別有未分配之犯罪所得176,628,109元、24,060,789元應沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。惟被告汪惠南供稱：就已經判決確定詐欺部分，所得的工程款都沒有分配，錢都進入恩企公司帳戶（本院卷六第109頁）；被告周榮華亦稱：本案工程款若屬犯罪所得，其所得人應為恩企公司等語（本院前審卷一第253頁），卷內復無其他證據證明被告汪惠南、周榮華已有分配犯罪所得，故本案之犯罪所得確係由參與人恩企公司所取得，應堪認定。附表一編號1至4、6至41、附表一編號33至35、40至41所示之工程，分別係被告汪惠南或與周榮華共同就前開各編號之工程實行違法行為，參與人恩企公司因而取得如附表一「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，本院前審程序已依職權裁定恩企公司參與本案之沒收程序，參與人恩企公司僅具狀表示意見而未到庭陳述，本院既已於第三人參與沒收程序之裁定記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行判決之旨，符合刑事訴訟法第455條之17之規定，自得依刑法第38條之1第2項第3款、第3項、第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是以參與人恩企公司因而取得如附表一「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項、第4項之規定宣告沒收如主文第3項所示（含已扣案附表二、三所示，詳後述），其餘未扣案犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對參與人恩企公司追徵其價額。

３、次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。參酌其立法說明：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。查附表一編號13所示之工程，參與人恩企公司已與被害人昌吉營造股份有限公司（下稱昌吉公司）達成和解，有本院108年度重附民字第4號和解筆錄在卷可參（本院卷四第197至198頁），揆諸上開說明，參與人恩企公司既已將此部分之犯罪所得返還被害人昌吉公司，依刑法第38條之1第5項規定，此部分自無庸再對參與人恩企公司諭知沒收。

４、被告汪惠南（附表一編號1至4、6至41所示之工程）、周榮華（附表一編號33至35、40至41所示之工程）取得之犯罪所得均在參與人恩企公司名下，業據其等供述明確，而參與人恩企公司復將部分犯罪所得分別存放如附表二所示之銀行帳戶或購置如附表三所示之不動產，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以105年度聲扣字第27號裁定准予扣押，此部分業經參與人恩企公司、崔明禮具狀表示就被告汪惠南被訴詐欺有罪部分已判決確定，如有犯罪所得須對參與人恩企公司諭知沒收，其無異議，參與人崔明禮名下如附表二編號6至7所示帳戶內之存款，係來自參與人恩企公司，如認應沒收，參與人崔明禮亦無意見，而附表三編號2至4不動產亦係參與人恩企公司以其名義登記，如認應沒收其無意見等語（本院卷五第431至433頁），堪認已扣案如附表二、三所示之物均為參與人恩企公司、崔明禮因被告汪惠南、周榮華實行前述違法行為因而取得之犯罪所得及犯罪所得變得之物，自應依刑法第38條之1第2項第3款規定予以沒收。至於被告汪惠南雖曾抗辯附表一編號10、24、26、31、34所示工程之犯罪所得應扣除稅額云云，惟刑法第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，同條第4項定有明文。又刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1之立法理由說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」（最高法院111年度台上字第4644號刑事判決意旨參照），是就附表一編號10、24、26、31、34所示工程之犯罪所得均如各該編號「犯罪所得」欄所示，依前揭說明，自無扣除稅額之必要，被告汪惠南前開辯解，應無可採。至於檢察官雖以112年2月14日補充理由書提出參與人恩企公司99至105年間之營利事業所得稅結算申報資料而認被告汪惠南、周榮華有犯罪所得分配等語（本院卷五第319至406頁），惟此與檢察官對前審判決上訴理由所稱渠等犯罪所得匯入參與人恩企公司帳戶，僅留存小部分維持參與人恩企公司基本運作，其餘大部分所得由渠等挪走存入人頭帳戶及以人頭名義置產乙節（最高法院刑事上訴卷宗第265頁），前後主張已不一致，況於本院審理前始提出上開申報資料，而該資料係向稅捐機關申報稅捐所用，其上所載是否即為附表一（除編號5以外）所示工程之犯罪所得，無從逕以上開申報資料得知，且申報人為參與人恩企公司，非被告汪惠南、周榮華，自難逕以上開申報資料即認其二人有分配犯罪所得，檢察官此部分之主張，亦難採憑。

㈢、參與人汪錫南（如附表四所示部分）：

１、就參與人汪錫南所有如附表四編號1帳戶內之款項，檢察官以104年參與人汪錫南有12,425元之利息收入，參照公告定存利息1％而推論其存款金額達1,242,500元，參與人汪錫南除恩企公司支付之租賃收入外別無其他收入，而認附表四編號1帳戶之金額應予扣押等語，此有臺北地檢署檢察官105年10月21日聲請書在卷可參（誤載為中國信託銀行新店分行，業經參與人汪錫南向臺北地院聲請裁定更正為中國信託銀行敦南分行，有臺北地院105年度聲扣字第27號裁定在卷可參，本院卷五第83至84頁），並於本院審理時主張參與人汪錫南應依刑法第38條之1第2項第2款沒收等語（本院卷五第73頁），惟查：參與人汪錫南陳稱自98年在永和國中任教時附表四編號1為其薪資帳戶，自101年2月退休後，尚有代課半年，仍有薪水匯入，該帳戶為其薪資所得及信用卡扣款帳戶等語（本院卷二第471至472頁），而依參與人汪錫南提出之該帳戶存摺明細觀之，於本案偵辦前，參與人汪錫南確係使用該帳戶作為信用卡扣款帳戶（本院卷三陳證18），況參與人汪錫南提出其在永和國中任教前，即於98年4月間任職於樹林國中之月薪資已有7萬餘元（本院卷三第85頁），參與人汪錫南於同年8月轉至永和國中任教至101年8月不再代課正式退休為止，該帳戶均有薪資匯入，且退休後尚有退休金可資領取，檢察官僅以利息反推估算存款金額，且認參與人汪錫南無其他收入，復未提出其他證據供本院審認，故就附表四編號1帳戶內之款項，尚難認係參與人汪錫南因被告汪惠南違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

２、就參與人汪錫南所有如附表四編號2之不動產，檢察官雖以上開不動產為恩企公司登記營業處，而參與人汪錫南自98年間至105年間除101年自永和國中領取之薪資所得外，主要所得為恩企公司每年96萬元之租賃所得，參與人汪錫南取得上開不動產之資金來源顯有可疑，極有可能為被告汪惠南、周榮華假以登記在參與人汪錫南名下，再透過給付租金之方式，隱匿不法所得，應依刑法第38條之1第2項第2款沒收等語（臺北地檢署檢察官105年度聲扣字第10號聲請書、本院卷五第73頁），然查：

⑴、參與人汪錫南98年8月前任職樹林國中，之後轉至永和國中，101年2月退休後仍代課半年，直至同年8月正式退休，其任職於樹林國中之薪資已有7萬餘元，業如前述，復有參與人汪錫南98年1至4月薪資條影本在卷可參（本院卷三陳證1）。參與人汪錫南除上開不動產外，名下尚有位在臺北市大安區忠孝東路0段000巷0弄0號之房屋（下稱忠孝東路房屋），忠孝東路房屋於上開期間均有出租並有租金收入，有參與人汪錫南提出之房屋租賃契約書可佐（本院卷三陳證9），參與人汪錫南除前開薪資外，尚有忠孝東路房屋之租金收入，是檢察官認參與人汪錫南自98年間至105年間除101年自永和國中領取之薪資所得外，主要所得為恩企公司每年96萬元之租賃所得乙節，已與事實不符。

⑵、次查，上開不動產係參與人汪錫南於94年11月3日購入，並於同年12月6日登記，有本院調取上開不動產建物登記公務用謄本在卷可參（本院卷四第401頁），參與人汪錫南購置上開不動產後尚有2,600萬元之貸款，經其於94年12月7日向聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）貸款，有參與人汪錫南提出聯邦銀行客戶貸放歷史明細表在卷可參（本院卷三陳證4），嗣於97年7月間參與人汪錫南另以台北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）轉貸之1,000萬元軍公教貸款及1,500萬元房屋貸款償還上開聯邦銀行之貸款，有房屋貸款契約書在卷可參（本院卷三陳證10至11），其餘750萬元則借予被告汪惠南周轉使用，上開不動產購入後雖出租予被告汪惠南作為恩企公司之辦公處所，然檢察官起訴詐欺部分如附表一所示工程之時間點最早於99年開始，而上開不動產購買時點為94年間，二者相距近5年，尚難認參與人汪錫南當時購置該不動產之款項係因被告汪惠南違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

⑶、至於恩企公司每月繳納上開不動產貸款之本金及利息係因參與人汪錫南於103年1月起將上開不動產出租與被告汪惠南作為恩企公司辦公地點，租金為8萬元外（本院卷三陳證8），另參與人汪錫南前於100年4月間以上開不動產向富邦銀行貸款800萬元供被告汪惠南資金運用（本院卷三陳證12），被告汪惠南向參與人汪錫南借貸之款項共計1,550萬元，是被告汪惠南除給付上開不動產之租金外，尚須負擔此部分貸款即其借貸部分之本金及利息，而參與人汪錫南就其應分擔部分則以恩企公司之租金及忠孝東路房屋租金收入繳納，委由被告汪惠南合併繳納，有參與人汪錫南提出富邦銀行、華南銀行對帳單在卷可參（本院卷三陳證13、14），此部分核與被告汪惠南於本院準備程序時之供述相符。況上開不動產自95年至106年之地價稅均由參與人汪錫南繳納，且本案於105年11月案發後，參與人汪錫南仍持續繳納貸款利息迄今（本院卷三陳證15、本院卷五陳證19），可認上開不動產確為參與人汪錫南所有，且自行負擔相關稅捐，在在堪認上開不動產非參與人汪錫南因被告汪惠南違法行為而無償或以顯不相當對價而取得之情形。

⑷、就參與人汪錫南所有如附表四所示之物為刑法第38條之1第2項第2款犯罪所得之證據方法，經檢察官當庭確認如先前聲扣案所提之資料（本院卷五第73頁），而檢察官聲請書以參與人汪錫南自98年間至105年間除101年自永和國中領取之薪資所得外，主要所得為恩企公司每年96萬元之租賃所得為依據（D1卷第4頁反面，臺北地院105年度聲扣字第27號裁定准予扣押，參與人汪錫南抗告後，臺灣高等法院105年度抗字第1475號刑事裁定撤銷發回，經臺北地院以105年度聲扣字第55號裁定駁回檢察官之聲請，臺北地檢署檢察官亦因而解除扣押，D1卷第189至195頁），惟此部分與事實不符，業經本院論述如前，檢察官再以105年10月26日搜索上開不動產查扣被告汪惠南使用之電腦，有上開不動產房屋貸款明細為由而聲請查扣（J6卷第5頁），雖經臺北地院以106年度聲扣字第23號裁定准予扣押（J6卷第52頁），惟上開不動產貸款既係由參與人汪錫南以恩企公司及忠孝東路房屋之租金支付，而其餘貸款及後續增貸部分均為被告汪惠南向參與人汪錫南以上開不動產貸款所得之借款，而由被告汪惠南支付本息，故參與人汪錫南將上開不動產給付本息乙事委由被告汪惠南一併處理，業經參與人汪錫南陳述如前，核與被告汪惠南供述大致相符，則被告汪惠南所使用之電腦內有上開不動產之貸款明細亦與常情無違，自不能僅以該貸款明細推認上開不動產為被告汪惠南犯罪所得，檢察官復未提出其他證據以供本院審認，尚難遽認上開不動產為參與人汪錫南因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，自應不予宣告沒收。

㈣、檢察官於111年3月17日入庫部分：　

　前審判決就被告汪惠南所有，扣案如前審判決附件所示之物於主文第2項下宣告沒收（前審判決主文第3項被告周榮華項下無沒收之宣告），此部分未經最高法院三審判決發回（沒收部分僅就參與人恩企公司撤銷發回），業已確定，雖檢察官於111年3月17日本院審理中始將與前審判決附件品名相同之貼紙、油漆等扣案物再行入庫（本院卷三第275至298頁），惟被告汪惠南供犯罪所用之物既經前審判決諭知沒收且已確定，自非本案之審理範圍，本院無從就此部分為沒收之宣告。

㈤、關於商業會計法第71條第1款不實填製罪部分：

　　檢察官雖於本院審理中始以112年3月2日蒞庭補充理由書請求沒收被告汪惠南、周榮華共同違反商業會計法第71條第1款之犯罪所得部分（本院卷六第134頁），惟卷內並無證據證明被告汪惠南、周榮華因此犯行而獲得任何對價或不法利益，且稅捐機關自得對恩企公司行使稅捐法上之請求權以追繳稅款，並處以罰鍰，已足剝奪其節省稅捐之財產上利益，爰不對被告汪惠南、周榮華共同違反商業會計法第71條第1款部分宣告沒收，追徵犯罪所得，附此敘明。

乙、無罪部分（被告周榮華被訴附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程部分）：　

一、公訴意旨除認被告周榮華與被告汪惠南共同犯附表一編號33至35、40至41詐欺取財既遂、未遂罪外（附表一編號35、40至41尚有共犯即同案被告廖學源；附表一編號35另有幫助詐欺之同案被告李明發，其等均經本院前審判決確定），亦認被告周榮華就附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程與被告汪惠南共犯詐欺取財及虛偽標記商品罪嫌等語。

二、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15

4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法

第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責

任，並指出證明之方法。因此，於訴訟上檢察官對於起訴之

犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，使法院之

心證超越合理懷疑而達於確信之程度，亦即須達於通常一般

之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得為被

告有罪之認定。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之

積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告

有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之

諭知（最高法院109年度台上字第2834、4593、5048號刑事判決意旨參照）。再者，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足使法院產生有罪之心證，原判決因認被告犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第3099號刑事判決意旨參照）。是基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條之規定盡積極舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，自應逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。

三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞

證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最

　　高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。準此

　　，被告周榮華關於公訴意旨所指附表一編號1至4、6至32、3

　　6至39所示工程有詐欺取財、虛偽標記商品犯行既經本院認定無罪，爰不論述所援引相關證據之證據能力。

四、公訴人認被告周榮華共同涉犯上開罪嫌，無非係以起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單與待證事實㈠詐欺、虛偽標記商品部分，並以補充理由書說明被告周榮華為被告汪惠南之配偶，而被告汪惠南就附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程均經判決確定，被告周榮華對上述犯行知之甚詳，並參與其中等語為其論據。訊據被告周榮華則堅決否認有公訴意旨所指附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程詐欺取財、虛偽標記商品之犯行，辯稱伊僅有就附表一編號33至35、40至41所示之工程使用摻混調製之防火漆施作，此部分伊自原審時即已承認，業經判決確定並執行完畢，其他工程則無詐欺取財、虛偽標記商品之行為等語。

五、經查：

㈠、被告汪惠南雖於調查中供稱被告周榮華為恩企公司監工，並於偵查中以證人身分具結證稱是以Phoenix UK公司生產的產品送Exova Warringtonfire公司測試取得實驗報告而在臺灣取得認可書，被告周榮華對上揭事情有概念等語，惟其於原審以證人身分具結證稱：伊在調查處的時候說周榮華擔任監工是實在的，倉庫管理是周榮華在做，偶爾會向伊回報，因為周榮華每天工作都很忙，有空閒的時候會打電話來跟伊講，都不連貫，也不是系統性的，周榮華除了倉庫管理外，對於伊向外購買漆的代理權等事宜全部不管，至於伊曾於105年8月8日早上7時42分36秒電話與周榮華討論3小時時效防火漆國內代理權事宜，僅為夫妻之間聊天，周榮華完全不管這件事，也搞不懂這件事情等語明確（甲五卷第14頁反面、第28頁反面至第29頁），堪認被告周榮華確未參與進口、送審之流程，且除管理倉庫並指揮工地運作外，亦不知附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程送審防火漆與實際進口防火漆間之授權關係，均難認被告周榮華就附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程有與同案被告汪惠南共犯詐欺取財、虛偽標記商品而販賣罪嫌。

㈡、檢察官雖以同案被告簡耀進、黃寶慧等人於偵查中之供述而認被告周榮華知悉相關灌水改製防火漆料行為，且有以虛偽標記原產國欺騙他人之犯意與犯行，原審判決就被告周榮華共同涉犯附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程竟諭知無罪，顯有違誤為由提起上訴，惟查，遍觀同案被告黃寶慧、簡耀進於原審以證人身分具結證述，可知同案被告黃寶慧並未辦理防火漆之採購與送審，且對於印製、寄送標籤或訂購鐵桶之原因與用途均不知悉；而同案被告簡耀進係在恩企公司擔任現場監工，負責工程之施作，至於其施工所使用之防火漆實際生產國為何，是否與防火漆漆桶標示記載相符，並非其擔任監工職務上所應注意之事項，況被告簡耀進並未參與防火漆調製之過程，且就同案被告黃寶慧、簡耀進經檢察官起訴詐欺取財部分均已判決無罪確定，自難以其等於偵查中之供述遽認被告周榮華與被告汪惠南共同涉犯附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程之詐欺取財、虛偽標記商品而販賣犯行，檢察官此部分之上訴難認有據。

㈢、檢察官復以112年3月2日蒞庭補充理由書以被告周榮華與同案被告黃寶慧105年8月22日通話譯文提及被告周榮華讓同案被告廖學源寄150張貼紙回公司，而認被告周榮華對於恩企公司進口、使用未經許可防火漆部分與被告汪惠南為共同正犯乙節，然查該次之通話內容為：「（黃寶慧）：可以講電話嗎，周大哥？（周榮華）：可。（黃寶慧）：我剛剛有LINE一張270的貼紙給你啊！你可不可以請廖仔寄這個版的貼紙，寄150張回來公司啊？（周榮華）：沒問題。（略）（周榮華）：150張是為了那裡要用？（黃寶慧）：因為Duncan他們只接受這個版本而已，我這邊都寄給你了。（周榮華）：好。」等語（A2卷第169頁），上開通話係由同案被告黃寶慧聯絡被告周華榮，而非被告周榮華主動撥打電話聯絡同案被告黃寶慧，復依上開監聽內容可知，被告周榮華經同案被告黃寶慧告知要寄送270貼紙時，立即詢問同案被告黃寶慧貼紙是何處要用，顯見被告周榮華當時亦不知寄150張270貼紙之用意，又同案被告黃寶慧此部分之犯行業經判決無罪確定，公訴人據此推論係因同案被告黃寶慧手上標籤均已寄到臺南給被告周榮華，因此撥打電話請被告周榮華寄一些標籤到臺北公司應急，而認被告周榮華就使用未經送驗許可防火漆與被告汪惠南為共同正犯乙節，難認有據，應非可採。至前開補充理由書認被告周榮華購買變性澱粉及大鐵桶調製防火漆塗料係於101年10月左右等語，然依同案被告李明發於原審之證述，其所證述使用防火漆品質不良係就噴漆難易與否為判斷，且未指明特定之工程，且防火漆確實可能因為放置過久而硬化導致難以施工，另於原審亦證述其所謂偷工減料是指被告周榮華為節省成本，有厚度不足而後來補漆之情形等語明確，此部分均經原審判決論述甚詳，自難據此認定被告周榮華有於101年間購買變性澱粉調製防火漆之事實，檢察官此部分之主張，亦難採憑。

六、駁回檢察官上訴之理由：

　　原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告周榮華此部分之犯罪，而對被告周榮華此部分均為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，依法核無不合。至於檢察官補充理由書雖以被告周榮華為被告汪惠南之配偶，且為恩企公司之業務執行者，對於前開犯行應知之甚稔，並參與其中等語，惟被告周榮華係恩企公司之監工，並負責倉庫管理，業經被告汪惠南以證人身分證述明確，檢察官認其為恩企公司之業務執行者，已與事實不符，另就被告周榮華為配偶必然知悉且有參與上開犯行乙節，公訴人並未提出具體事證以供本院審酌，自難僅憑其等為夫妻關係即認被告周榮華有公訴意旨所指附表一編號1至4、6至32、36至39所示之工程詐欺、虛偽標記商品罪嫌。況證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原審參酌被告周榮華所為供述、被告汪惠南以證人身分具結證述，與卷內非供述證據相互勾稽而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告周榮華有公訴意旨所指與被告汪惠南共同犯附表一編號1至4、6至32、36至39所示工程詐欺、虛偽標記商品之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨指摘各點，無非係就原審職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復為不同評價，其上訴理由所指摘部分，業經本院就被告周榮華此部分應為無罪諭知之理由說明如上，檢察官未提出其他不利於被告周榮華之積極證據或補強證據供本院調查審酌或證明被告周榮華確有如公訴意旨所指犯行，仍執前詞指摘原判決不當，尚非可採，難認其此部分上訴為有理由，應予駁回。

丙、免訴部分（被告汪惠南被訴行使變造私文書共2罪部分）：

一、公訴意旨略以：臺北市調處於105年初接獲檢舉偵辦防火漆摻混調製案件，於105年1月27日以北防字第10543512340號函請業主臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）調取附表一編號32瑞助營造股份有限公司（下稱瑞助公司）承包「臺北市和平國小暨籃球運動館新建工程」，其中恩企公司分包防火塗料之相關資料，經瑞助公司洽恩企公司提供，被告汪惠南為掩飾其就該工程詐欺及虛偽標記商品之犯行（即附表一編號32所示工程之詐欺取財犯行，業經本院前審判決判處有期徒刑10月確定），竟基於行使變造私文書之犯意，於105年2月4日前某日（捷運局於105年2月4日函覆臺北市調處前），將經財政部關務署高雄關關務人員顏○○驗關之進口日期102年4月23日，報單編號BC02UD660310號，貨物名稱Phoenix270 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量145桶、NullifireS605（起訴書、原審判決誤載為「NuiilfireS605」） Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量220桶之進口報單（進口證明用聯），變造報單內容為進口日期104年2月23日，報單編號BC04UD660316號，貨物名稱Phoenix270 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量1,200桶、Phoenix 168 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量1,200桶、驗關日期104年3月12日，行使交付瑞助公司，再轉交業主捷運局，使瑞助公司、捷運局誤信恩企公司於104年2月23日合法自英國Phoenix公司進口Phoenix168、Phoenix270數量達2,400桶，足以生損害於顏○○、瑞助公司及捷運局。另臺北市調處又於105年3月28日以北防字第10543543000號函請業主營建署調取附表一編號19○○○○○○有限公司（下稱○○公司）承包「國立故宮博物院南部院區興建計畫-博物館建築及相關工程」，其中恩企公司分包防火塗料之相關資料，經業主營建署洽監造人大元聯合建築師事務所（下稱大元事務所）轉洽恩企公司提供，汪惠南為掩飾前揭詐欺、虛偽標記商品之犯行，基於行使變造私文書之犯意，於105年4月間某日（於105年4月28日大元事務所函覆營建署前）將前揭BC02UD660310號進口報單，變造報單內容為進口日期103年4月23日，報單編號BC03UD660310號、驗關日期103年5月18日，行使交付大元事務所，再轉交業主營建署，使大元事務所、營建署誤信恩企公司於103年4月23日合法自Phoenix公司進口Phoenix270數量200桶，及自英國Nullifire公司進口Nullifire System S605薄膜膨脹型防火塗料數量280桶，足以生損害於顏○○、大元事務所及營建署。因認被告汪惠南分別涉犯刑法第216條、第210條行使變造私文書罪嫌。

二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。故被告縱有自白犯罪，如無其他補強證據，亦不能據以認定被告犯罪。次按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。又刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。

三、被告汪惠南雖於原審、本院審理中就檢察官指訴之行使變造私文書為認罪之表示，惟查：

㈠、被告汪惠南於本院審理時始終供稱進口報單送審的時候就有，伊是請業主在檔案裡找，是變造的沒有錯，但是不是為了回答捷運局、營建署而變造，伊是請業主將送審時的資料找出來，附表一編號19跟32這二個工程都一樣等語（本院卷六第107至109頁），核與其於本院前審時供稱：附表一所示之工程，在請款時間點之前任何時間點，全部都不需要進口資料等語相符（本院前審卷三第85頁）。又附表一編號19所示工程，契約日期為103年3月10日，施工期間為103年8月至104年1月；而附表一編號32所示工程，契約日期為104年9月16日，施工期間為104年10月28日至105年7月22日，有原審判決附表一在卷可參，復經本院函詢瑞助公司及○○公司，瑞助公司回函稱：「經查，一般實務上，本公司並無特別就分包廠商所提進口報單之實際日期進行記載，惟理論上，本公司會事先要求廠商在出貨時，應一併檢附進口報單，而本件按恩企公司就防火塗料所出具之出貨單，其內容所載出貨日期為104年10月23日《參附件一》，該日期或可做為鈞院酌參之用......」等語，○○公司則函覆稱：「恩企公司於承攬本公司『國立故宮博物院南部院區興建計畫－博物館建築及相關工程之防火被覆工資及材料』期間，曾提出材料進口報關單如附件一所示，具體提出時間已不可考，但可以確定最遲於103年8月28日材料品質抽查以前即已提出，否則不會准予進行抽查......」等語，有瑞助公司110年4月21日瑞助字第1100000551號函暨檢附之出貨單、○○公司110年4月26日（110）麗字第042300425號函檢附之進口報單等資料在卷可參（本院卷二第115至117頁、同卷第119至133頁），觀諸前開函文之內容，瑞助公司、○○公司均已無法確認被告汪惠南提出報關單之時間，瑞助公司僅能提供附表一編號32所示工程於104年10月23日出貨日期供參考，而○○公司更明確指出最遲於103年8月28日材料品質抽查以前即已提出，並檢附檢察官所指被告汪惠南行使變造之BC03UD660310號進口報單到院（本院卷二第123頁），無論依瑞助公司或○○公司之回函，被告汪惠南行使變造私文書之時間點均非檢察官所指105年1月底、2月初某日及105年4月間某日之日期，是被告汪惠南雖為認罪之陳述，惟與前開卷證資料不符，檢察官所提出證人顏○○之證述及變造之BC03UD660310號進口報單至多僅能證明有行使變造之進口報單乙事，惟無從證明被告汪惠南確於有檢察官所指前開日期行使變造私文書，卷內亦無其他證據可資佐證，是此部分僅有被告汪惠南自白而仍乏補強證據，自不能以該自白作為唯一證據，認定此部分之犯罪事實。

㈡、復依被告汪惠南之辯護人為其辯護稱變造之進口報單，係附表一編號19、32工程簽約時，應營造廠商要求送審提出時而變造乙節，佐以前開瑞助公司、○○公司之回函，均說明會事先要求廠商在出貨時一併檢附進口報單或材料品質抽查前即已提出等語，堪認在附表一編號19、32工程施工前被告汪惠南即因應業主之要求而分別行使變造之進口報單，而被告汪惠南就附表一編號19、32所示之工程，分別本於同一詐欺取財之目的，各自對○○公司、瑞助公司行使變造私文書之行為，使○○公司、瑞助公司誤信其所交付之防火塗料為國外進口且檢驗合格，被告汪惠南二次行使變造私文書之手段與各該詐欺取財、虛偽標記商品而販賣罪之間，在自然意義上雖非完全一致，然均有實行行為局部同一之情形，且犯罪目的單一，有想像競合犯之裁判上一罪關係，且其一部事實（即附表一編號19、32所示工程之詐欺取財、虛偽標記商品而販賣罪部分）已經判決確定，效力及於全部，不能更為其他實體上裁判，而應諭知免訴，原審判決既有上開可議之處，應由本院將被告汪惠南行使變造私文書之罪刑（共2罪）均撤銷，並均諭知免訴。

丁、參與人恩企公司、崔明禮均經合法傳喚而不到庭，得不待其陳述逕行判決。　　

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第455條之24第2項，判決如主文。

本案經檢察官蔡甄漪提起公訴，檢察官黃琬珺提起上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日

智慧財產第三庭

審判長法官　李維心

法官林怡伸

法官　林惠君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（惟檢察官如針對無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條之限制），其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

　　　  書記官　張玫玲

附錄：本案論罪科刑法條全文：

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事

務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或

併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

稅捐稽徵法第41條

納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有

期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有

期徒刑。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實

事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第255條

意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他

表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，

亦同。

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰

金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一（被告汪惠南、周榮華施作工程部分）：

附表二（參與人恩企公司、崔明禮存款部分）：

附表三（參與人恩企公司、崔明禮不動產部分）：

附表四（參與人汪錫南部分)：

附錄：卷宗代號對照表