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智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上更(一)字第11號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘順詮
選任辯護人 陳世偉律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度智訴字第2 號，中華民國108 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第5977、5978、5979號），提起上訴，本院判決後，經最高法院將被告潘順詮部分發回更審，本院更為判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、潘順詮係「東國電器有限公司」（下稱東國公司，業經判決無罪確定）之負責人，該公司係「音圓國際股份有限公司」（下稱音圓公司）販售多媒體電腦伴唱機之代理商之一。
潘順詮明知如原判決附表所示共23首歌曲分屬如原判決附表所示被專屬授權人「優世大科技有限公司」（下稱優世大公司）及「瑞影企業股份有限公司」（下稱瑞影公司）享有著作財產權專屬授權之音樂著作，非經專屬授權之被授權人同意或授權，不得擅自重製並散布，竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，未經取得專屬授權之被授權人之同意或授權，於民國104 年7 月2 日前某日，在不詳之地點，將如附表所示共23首歌曲灌錄重製至硬碟內，再將上開硬碟放入東國公司經銷之音圓公司多媒體伴唱機內，繼而於104 年7 月2 日，將上開多媒體伴唱機1 台（含硬碟1 個）、遙控器1 個，及點歌本4 本等物販售予黃○○（涉嫌違反著作權部分另經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）而散布之，並由東國公司不知情之員工潘○○（涉嫌違反著作權部分另經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）於當日前往黃○○位於宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 巷00號之住處兼「公主之家」民宿裝設，供黃○○作為住家並供民宿客人點唱之用，以此方式侵害被專屬授權人優世大公司及瑞影公司被專屬授權之音樂著作財產權。
嗣經優世大公司法務人員郭威伯於106 年4 月26日前往上址民宿消費時發覺上開伴唱機內有如原判決附表所示之歌曲，始循線查悉上情。
三、案經優世大公司、瑞影公司告訴由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍：檢察官原起訴上訴人即被告潘順詮涉犯違反著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權及同法91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布等罪嫌；
東國公司應依同法第101條第1項規定，科以各該條之罰金，經原審審理後認事證明確，以107 年度智訴字第2 號判決分別判處刑罰。
被告潘順詮及東國公司上訴後，經本院以108 年度刑智上訴字第36號判決均無罪，經檢察官上訴，其中東國公司部分為不得上訴第三審案件，此部分業經最高法院109 年度台上字第4609號判決駁回上訴確定，另被告潘順詮部分則經最高法院判決撤銷發回本院更審。
是本院審理範圍僅限於上開撤銷發回本院之被告潘順詮違反著作權法第91條第2項、91條之1第2項部分，先予敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
經查，本案據以認定被告潘順詮犯罪之供述證據，檢察官、被告潘順詮及辯護人在本院準備程序及審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；
又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
三、事實認定：訊據被告潘順詮固坦承伊係東國公司之負責人，而東國公司係音圓公司販售多媒體伴唱機之代理商之一；
東國公司曾於104 年7 月2 日販售音圓公司伴唱機1 台予證人黃○○，並由東國公司內不知情之員工潘○○前往證人黃○○上址住處安裝等事實，惟矢口否認有何意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：伊販售之伴唱機均係音圓公司原廠商品，伊並未另外重製如原判決附表所示歌曲至扣案伴唱機之硬碟中；
扣案伴唱機內之硬碟業經抽換，並不是伊當初販售予證人黃○○之伴唱機所附硬碟云云。
經查：㈠被告潘順詮前開所坦認伊係東國公司之負責人，而東國公司係音圓公司販售多媒體伴唱機之代理商之一；
東國公司曾於104 年7 月2 日販售音圓公司伴唱機1 台予證人黃○○，並由東國公司內不知情之員工潘○○前往證人黃○○上址住處安裝等事實，除經被告供承在卷外，且經證人黃○○於警詢、偵查及原審審理中證述歷歷，並核與證人潘○○於偵查中之證述相符，復有東國公司之公司基本資料查詢結果、證人潘○○名片正反面翻拍照片、被告提出之銷貨憑證影本、音圓公司代理商列表網頁列印資料各1 紙在卷可佐（見106 年度他字第1745號卷第89頁、107 年度他字第109 號卷第6 至7 頁、106 年度偵字第6182號卷第132 、140 頁），該部分事實堪以認定。
又如原判決附表所示23首歌曲分屬專屬授權之被授權人優世大公司及瑞影公司享有音樂著作財產權之專屬授權，且未經被授權人優世大公司及瑞影公司同意或授權，即遭重製於扣案之伴唱機之硬碟內等節，業經證人即優世大公司法務人員郭威伯、證人即瑞影公司告訴代理人顧培生於偵查中指證歷歷，且經臺灣宜蘭地方檢察署檢察事務官勘驗扣案硬碟及歌本後製成勘驗筆錄3 紙（見106 年度他字第1745號卷第54至57頁、106 年度偵字第6182號卷第100 至101 、121 至126 頁），並有如原判決附表編號1 至14所示14首歌曲之著作財產權讓與證明書、授權證明書及專屬授權證明書14紙、如原判決附表編號15至23所示9 首歌曲之授權證明書9 紙，及勘驗扣案物照片21張在卷可稽（見106 年度他字第1745號卷第4 至17、90至101 頁、106 偵字第6182號卷第34至83、90至92頁、107 年度他字第109 號第18頁），復有多媒體伴唱機1 台（含硬碟1 個）、遙控器1 個，及點歌本4 本扣案可佐，此部分事實亦堪予認定。
㈡被告潘順詮固矢口否認有何意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，並以前詞置辯。
然查，參證人黃○○於原審審理中具結所證：扣案伴唱機係向被告潘順詮購買，當時一組伴唱機有附2 本點歌本，被告潘順詮有另外多送伊2 本點歌本；
當初係由證人潘○○前來裝設；
嗣後伊並沒有更改伴唱機裡面的硬碟設備或將歌本做抽換，只有找過證人潘○○及宜蘭的音圓店家鍾○○灌新歌，灌新歌後證人潘○○與鍾○○都有在歌本上加頁等語（見原審卷第114 至118 頁），證人黃○○已明確證述上開扣案之伴唱機與硬碟、歌本等物均購自東國公司，證人黃○○購買迄今並未更動替換硬碟或歌本等物。
證人黃○○雖亦提及曾請證人鍾○○灌新歌乙節，然細繹扣案歌本4 本之目錄，每本均分別載有如原判決附表所示23首歌曲，且有一致之點歌號碼【詳如原判決附表「扣案歌本出處及歌號」欄所示】，而依證人黃○○所證：扣案歌本4 本均係當時伊向東國公司購入時所附，證人鍾○○灌完新歌後，只有加頁而已；
且伊請證人鍾○○灌歌時，證人鍾○○說只能幫伊更新2 本點歌本目錄，所以有另外2 本點歌本的目錄沒有更新，放在倉庫等語（見原審卷第117 頁背面至第118 頁），則若如原判決附表所示23首歌曲係由證人鍾○○於嗣後始灌入上開硬碟，照理扣案之點歌本4 本內應有2 本點歌本中將查無上開歌曲，而非如前所述，於扣案之4 本點歌本中均見有如原判決附表所示23首歌曲之理；
是依上開客觀事證所示，當可排除如原判決附表所示23首歌曲係由證人鍾○○灌歌重製至扣案硬碟之可能性，反適足證明證人黃○○所證：上開歌本係伊當時向東國公司購買伴唱機與硬碟時即附贈等語為真，始有可能出現此「扣案歌本4 本之目錄，每本均分別載有如原判決附表所示23首歌曲，且有一致之點歌號碼」之情況。
扣案之4 本點歌本所示如原判決附表所示23首歌曲之製作時間，均在東國公司於104 年7 月2 日，將上開多媒體伴唱機1 台（含硬碟1 個）販售予黃○○之前，足認非證人鍾○○灌歌時或證人黃○○所新增，且衡情證人黃○○僅係一般之消費大眾，所需求並購買之伴唱機亦僅1 台，其既已花錢向音圓公司之代理商即東國公司購買伴唱機，理應無必要再大費周章另行抽換硬碟，且自行製作並替換點歌本4 本搭配之；
且證人黃○○與被告潘順詮間素無仇怨糾紛，當無甘冒偽證誣告罪責之風險誣指東國公司或被告潘順詮之動機，則綜核以上各節，應認證人黃○○上開證述屬實，本案扣案伴唱機之硬碟內重製之歌曲確係由被告潘順詮重製後，連同伴唱機、遙控器及點歌本等物一同銷售予證人黃○○。
是以，被告潘順詮確有意圖銷售而於104 年7 月2 日前某日，在不詳之地點，將如原判決附表所示共23首歌曲重製至硬碟並放入伴唱機後銷售予證人黃○○而侵害被授權人即告訴人優世大公司及瑞影公司被專屬授權之音樂著作財產權等事實，應堪認定。
㈢被告潘順詮雖辯稱其沒有犯罪動機，無任何人在其銷售前要求增加歌曲或抽換硬碟，事實上，如果要增加歌曲，也不一定要抽換硬碟，既然伴唱機內已經有原廠所附載有一萬多首歌曲之硬碟，被告無任何理由、亦無任何需要將其抽換云云。
惟查，被告潘順詮所經營之東國公司是音圓公司的經銷商，被告潘順詮藉由販售音圓電腦伴唱機為生，所販售的音圓電腦伴唱機內的歌曲質量與數量，例如歌曲數量多不多、歌曲是否為最新、最熱門歌曲等，會直接影響消費者購買意願，如果被告潘順詮販售的音圓電腦伴唱機內沒有最新、最熱門的歌曲，消費者即有可能不欲購買，因此被告潘順詮不論是為了提高音圓電腦伴唱機的販售價格，或是以提供最新、最熱門的歌曲吸引消費者購買，都明顯有動機甘冒再次被取締的風險，侵害告訴人著作權，將系爭歌曲重製至扣案音圓電腦伴唱機後再販售給黃○○。
又被告潘順詮於109 年12月14日開庭時辯稱自己賣扣案音圓電腦伴唱機新臺幣（下同）57,000元為市場價，沒有暴利，無理由負擔風險侵權灌歌云云。
然查，被告潘順詮販售予證人黃○○的扣案音圓電腦伴唱機為S －2001型號音圓電腦伴唱機。
根據告訴人於109 年12月31日至音圓公司官方網站發現音圓公司販售之S －2001型號音圓伴唱機之平均價格為42,300元，固然這是109 年看到的價格，但以107 年的平均價格應該也不會超過5 萬元；
而且依通常經驗，原廠標示的價格最貴，經銷商為求販售會比原廠標示的價格便宜，然被告潘順詮販售給黃○○S －2001型號音圓電腦伴唱機的價格頗高，顯然仍有相當之利潤，因此，被告辯稱無犯罪動機，並不足採信。
㈣被告潘順詮之辯護人陳○○律師於109 年12月14日開庭時表示，扣案音圓伴唱機的硬碟保固貼是圈選104 年7 月，但本案是黃○○於104 年4 月向被告潘順詮購買扣案音圓電腦伴唱機，扣案音圓電腦伴唱機是在5 、6 月組裝、7 月派員工潘○○至公主之家民宿裝機，所以保固貼如果是被告潘順詮販售，應該註明為104 年5 月、6 月，而不是7 月販售時才貼上去，而保固貼表示為104 年7 月顯非被告潘順詮販售等語。
但查，觀之告訴人107 年7 月18日刑事告訴理由補充㈠狀之證4 即宜蘭地檢署於107 年6 月4 日勘驗扣案音圓電腦伴唱機之照片，其第2 頁的「本案電腦伴唱機內硬碟照片」（也可以參見告訴人提出之告訴人補充理由㈢狀第4 頁的照片）明顯可見扣案音圓電腦伴唱機上其實是貼有2 張貼紙，其中「右」上角圓型貼紙以黑筆標示「500104」以及用筆塗黑「7 」，參照扣案音圓電腦伴唱機背面貼有記載「S －2001（B －500H）」以及被告潘順詮係在104 年7 月2 日派員工潘○○至公主之家民宿裝機之情，該保固貼就是被告貼的，並無特別之處。
另外左上角的圓形貼紙則是以黑筆標示「2015年5 月」，此與被告潘順詮之辯護人陳○○律師所稱扣案音電腦伴唱機是在104 年5 月、6 月間組裝乙詞相符，是以，扣案音圓電腦伴唱機之硬碟所貼2 張圓型貼紙可證明音圓電腦伴唱機為被告潘順詮所售，硬碟為被告潘順詮所組裝。
㈤臺灣宜蘭地方檢察署檢察事官於107 年6 月4 日勘驗扣案音圓電腦伴唱機時，發現該電腦伴唱機內包含「幸福車站」、「英雄」、「我的傷心誰人知」、「想你的歌」、「美麗娜魯灣」等系爭曲之歌曲檔案之建立日期、修改日期、存取日期皆為99年1 月1 日, 惟經告訴人之技術人員詢問後得知生產日期是01／2015（參告訴人補充理由㈢狀第6 至7 頁㈤部分的敘述) 。
可知扣案音圓電腦伴唱機是104 年1 月間生產，根本不可能於99年1 月1 日灌入何曲檔案，若非被告潘順詮具有音圓公司代理商身分，且又專門處理音圓伴唱機軟體之人，一般人根本不可能更改音圓電腦伴唱機內歌曲檔案之建立日期等資料，而且在更改後還能繼續被音圓電腦伴唱機的使用者點播，而無任何程式錯誤或檔案格式不符等情形。
換句話說，市場上每家電腦伴唱機廠商為避免遭人非法重製歌曲檔案，被有心人士將歌曲檔案重製至電腦伴唱機後栽贓盜版，因此各家電腦伴唱機廠商都會為自家的電腦伴唱機之歌曲檔案加密防止，若非如被告潘順詮身為音圓公司代理商，專門販售音圓電腦伴唱機以及處理音圓電腦伴唱機內之軟體，一般人顯難有能力將告訴歌曲非法重製至音圓電腦伴唱機內，並詳細設定點歌編號供使用者點歌，更遑論修改硬碟內歌曲檔案之建立日期，由此亦可認定被告潘順詮有重製如原判決附表所示共23首歌曲之行為。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告潘順詮意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
四、論罪科刑：㈠核被告潘順詮所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
被告潘順詮意圖銷售而重製如原判決附表所示23首告訴人優世大公司及瑞影公司被專屬授權之歌曲至硬碟內後，銷售重製有上開歌曲之硬碟而散布之行為，自應為其意圖銷售而重製之高度行為所吸收，屬實質上一罪關係，僅成立著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，不另論著作權法第91條之1第2項之罪（司法院98年智慧財產法律座談會刑事訴訟類第2 號提案及研討結果可資參照）。
被告潘順詮擅自重製如原判決附表編號1 至14所示告訴人優世大公司被專屬授權之歌曲，及如原判決附表編號15至23所示告訴人瑞影公司被專屬授權之歌曲至音圓公司之多媒體伴唱機硬碟內，各係基於一個犯意，利用同一之機會，於密切時間、地點反覆為之，各次重製各告訴人被專屬授權歌曲之行為獨立性極低，又係侵害相同法益（指就同一告訴人而言），於社會通念上難以硬性分開評價，就其重製各告訴人被專屬授權歌曲之行為，各應論以接續犯之一罪，即為已足。
再被告潘順詮同時為上開接續行為，係以一重製行為同時侵害告訴人優世大公司及瑞影公司各自所享專屬授權之音樂著作財產權，屬一行為同時觸犯數個侵害著作權罪之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以一意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
㈡被告上訴否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
原審爰審酌被告潘順詮未知尊重他人音樂著作之智慧財產權，竟意圖銷售牟利，擅自重製如原判決附表所示他人享專屬授權之23首音樂著作於伴唱機之硬碟內，並將伴唱機及硬碟銷售予他人，所為除侵害被授權人即告訴人優世大公司及瑞影公司之權益，亦破壞我國保護智慧財產權之國際形象，犯罪所生損害非輕，且被告潘順詮犯後始終否認犯行，迄未與告訴人優世大公司及瑞影公司達成和解並賠償告訴人等之損害，犯罪所生損害難認業經彌補，考量被告潘順詮重製歌曲之數量、銷售重製物之數量等犯罪情節，並斟酌被告潘順詮於原審審理中自陳為家電音響公司負責人、家中尚有妻子及3 名子女，及其高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，本院合議庭認為已斟酌刑法第57條各款所示一切情形，在法定刑度內酌量科刑，且無失出失入之違法，應屬適法。
㈢檢察官上訴意旨略以：被告未與告訴人達成和解。
並否認犯行，犯後態度並非良好，告訴人所提供其他法院判決案例，原判決量刑顯然過輕，有違比例原則及罪刑相當原則云云。
惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。
核原審就被告之刑度已斟酌刑法第57條各款所示一切情形，在法定刑度內酌量科刑，已如前述，其係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。
且就檢察官所指摘被告未與告訴人達成和解之犯後態度，原判決亦已審酌。
縱仍與檢察官或告訴人主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。
是以，檢察官徒執上揭情詞，指摘原審量刑過輕云云，並無足取。
因此，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。
五、沒收：㈠被告潘順詮於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行（下稱修正後刑法），依修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
其立法理由謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」
等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。
復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
明白揭示後法優於前法之原則。
而被告潘順詮本案所犯法條並非著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，是105 年11月30日修正公布之著作權法第98條關於沒收之規定，於本案並無適用，則就本案犯罪之物或犯罪所得之沒收，自應適用修正後刑法第38條第2項前段、同法第38條之1第1項、第3項等規定，先予敘明。
㈡查被告潘順詮於104 年7 月2 日銷售上開重製有告訴人享專屬授權之音樂著作權之硬碟及伴唱機予證人黃○○，其銷售伴唱機之所得即屬被告之犯罪所得，且為被告所有，惟被告提出之銷貨憑單上未顯示該機台價格，證人黃○○於本院審理中雖證稱：當時係由伊胞姊替伊購買，伊記得總共設備包括音響、擴音機等，伊姊姊共向伊拿10萬元等語（見原審卷第114 頁及背面），然其亦未能特定該伴唱機之實際價額，是該數額之認定顯有困難，本院爰依修正後刑法第38條之2第1項之規定，以市價估算認定被告潘順詮此部分之犯罪所得為3 萬元，依修正後刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收之，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案之音圓多媒體伴唱機1 台（含硬碟1 個），固為被告潘順詮灌錄上開歌曲至伴唱機之硬碟內出售予證人黃○○之物，屬犯罪所生、所用之物，業經本院認定如前，然既經銷售予證人黃○○，已非屬東國公司或被告潘順詮所有之物，而證人黃○○既係以支付相當之對價向被告東國公司購得上開物品，卷內尚無證據證明證人黃○○係無正當理由取得者，依修正後刑法第38條第3項前段之規定，爰不予宣告沒收之，併此敘明。
六、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官張立中於原審到庭執行職務及提起上訴，檢察官羅雪梅於第二審到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 林欣蓉
法 官 曾啓謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 丘若瑤
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