智慧財產及商業法院刑事-IPCM,109,刑智上訴,20,20230315,1

109年度刑智上訴字第20號

上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告蘇斐鈺

選任辯護人王琛博律師 

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度智訴字第2號中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4117號、第10074號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序方面（審理範圍）

按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。查本件上訴人即檢察官係對於原判決就被告蘇斐鈺附表三編號1至3所示無罪部分提起上訴，被告蘇斐鈺則未提起上訴，故原判決就被告蘇斐鈺附表一所示無罪部分，即不在上訴範圍，先予敘明。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告蘇斐鈺與同案被告李正邦（歿，另為公訴不受理判決）為男女朋友，同案被告李正邦為阿邦師股份有限公司之實際負責人，綜理進貨、拍賣及財務等事項，被告蘇斐鈺為該公司副總經理，掌管財務及撥款權限，均以受委託拍賣商品、給付貨款為其主要業務。其等明知如附表一所示之商標名稱及圖樣，係如附表一所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經審定核准取得商標專用權之註冊商標，指定使用於如附表一所示之商品種類，現仍在商標專用權期間，任何人非經前開商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，於同一或類似商品使用相同或近似之商標名稱及圖樣，亦不得販賣該等商品，竟共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布之詐欺取財及以網路方式販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，於附表二所示日期，以臉書「阿邦師超級鐵粉園地」、「阿邦師精品拍賣會」直播拍賣時，佯稱拍賣商品均為真品云云，致如附表二所示之告訴人陷於錯誤，誤信如附表二所示之手提包、長夾等商品均係商標權人所生產或授權製造之商品，而分別於附表二所示日期下標購買並給付如附表二所示之價金。因認被告蘇斐鈺涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、商標法第97條之透過網路方式販賣仿冒商標商品等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院民國40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告蘇斐鈺涉犯第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、商標法第97條之透過網路方式販賣仿冒商標商品罪嫌，無非係以被告蘇斐鈺、共同被告李正邦於警詢、偵查中之供述、證人蔡○○於警詢、偵查中陳述、告訴人林○○、范○○、鄧○○於警詢或偵查中之證述、告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司出具之告訴狀、對話紀錄、鑑定卡、宅急便收貨單、合作金庫銀行無摺存款憑條、阿邦師精品拍賣會臉書對話紀錄、IBI國際精品鑑定中心鑑定報告、LOUIS VUITTON鑑定報告（下稱LV鑑定報告）、義商固喜歡固喜公司（下稱固喜歡公司）委任貞觀法律事務所鑑定報告書（下稱貞觀鑑定報告）、香港商薈萃商標協會有限公司鑑定證明書（下稱薈萃鑑定報告）、 刑事告訴狀、照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務等資料等為其主要論據。

四、訊據被告蘇斐鈺固坦承105年2月以前在阿邦師股份有限公司負責擔任拍賣客服乙情，惟堅詞否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、違反商標法之犯行，並辯稱：並未參與拍賣，與其無關等語。經查：

㈠附表二所示之告訴人於附表二所示之時間，以附表二所示之方式、金額，購買附表二所示之物。又附表二所示之商品外觀所示商標，分別為附表一所示之商標名稱及圖樣，分別係附表一所示之商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經審定核准取得商標專用權之註冊商標，指定使用於如附表一所示之商品種類，現仍在商標專用權期間，任何人非經前開商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，於同一或類似商品使用相同或近似之商標名稱及圖樣，亦不得販賣該等商品等情，業據證人即告訴人林○○、范○○、鄧○○於警詢供述明確（D版卷第330至334頁、第344至348頁；C版卷第315至320頁）；復有黑貓宅急便宅配單、存款憑條、臉書對話紀錄、IBI國際精品鑑定中心鑑定報告、阿邦師精品拍賣會臉書對話紀錄、台新銀行跨行轉帳單據影本、商品保證卡在卷可參（D版卷第336頁、第337頁、第350至356頁）；且為被告蘇斐鈺所不爭執（本院卷一第431至432頁），故此部分事實堪以認定。

　㈡被告蘇斐鈺及其辯護人辯稱LV鑑定報告、薈萃鑑定報告、貞觀鑑定報告分別係告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱LV公司）、固喜歡公司、瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）自行委任之鑑定人員出具，為傳聞證據，無證據能力等語。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查LV鑑定報告、薈萃鑑定報告、貞觀鑑定報告，均非刑事訴訟法第198條經審判長、受命法官或檢察官所選任鑑定人所為之鑑定，而係各商標權人即告訴人所委任之人對查獲物品提出真偽之意見，非屬法定證據方法，而為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據。

　㈢又LV鑑定報告之鑑定人吳○○已離職返回香港，告訴人LV公司與其無法取得聯繫，另因新冠疫情，亦無法指派其他鑑定人到庭乙情，有陳報狀在卷可稽（原審卷二第117至119頁），是吳○○已離職返回香港，並非刑事訴訟法第159條之3第3款所規定之情事，自無該條之適用，該鑑定報告既經被告蘇斐鈺及辯護人爭執證據能力，而鑑定人吳○○既未經詰問，應認該鑑定報告無證據能力。

　㈣薈萃鑑定報告之鑑定人賴○○於原審時具狀表示其與薈萃公司解除僱傭關係後，不會再對任職期間之業務發表任何聲明，亦不會出庭作證，有賴○○出具之陳報狀附卷可佐（原審卷二第113、247頁），且經原審傳喚2次到庭作證，均無正當理由而未到庭，該鑑定報告既經被告蘇斐鈺及辯護人爭執證據能力，鑑定人賴○○又未經詰問，且無刑事訴訟法第159條之3例外有證據能力之情形，應認無證據能力。

　㈤固喜歡公司委託貞觀鑑定報告係由商標權利人所隸屬之開雲集團亞太地區授權智慧財產權主管暨鑑定人「OOOOOOOOO OOOOO」及「OOOOOO OO」為商品鑑定後所為扣案皮夾係為仿冒商標商品英文鑑定意見，再授權由貞觀法律事務所出具中文之鑑定報告書等情，有貞觀法律事務所代表人謝○○律師刑事陳報狀暨附件（含電子郵件、授權委託書公證及認證文件）、固喜歡公司鑑定報告書及貞觀法律事務所商標鑑定資格委任狀（含公證及認證文件）在卷可稽（原審卷二第43至52頁）；又案發時至警方扣案物現場檢視實物，並做初步審查，就有疑慮之部分拍照後，將照片傳送給固喜歡公司授權之鑑定人確認是否仿冒，係貞觀法律事務所員工李○○；其與前開鑑定人討論後，由貞觀法律事務所謝○○律師做最後確認、審核後出具中文之鑑定報告書等情，業據證人謝○○於原審時證述明確（原審卷二第320至323頁），是該鑑定報告之鑑定人應為OOOOOOOOO OOOOO、OOOOOO OO、李○○，被告蘇斐鈺及辯護人對該鑑定報告爭執證據能力，然鑑定人OOOOOOOOO OOOOO、OOOOOO OO、李○○均未到庭作證，且檢察官亦未證明有何刑事訴訟法第159條之3例外有證據能力之情形，故應認該鑑定報告無證據能力。

　㈥被告蘇斐鈺之辯護人雖辯稱附表二編號1、2所示之皮包並非同案被告李正邦當初所拍賣之皮包，可能遭調換云云。然證人即告訴人林○○於警詢時陳稱：105年7月21日其在阿邦師超級鐵粉園地線上直播拍賣，以附表二編號1所示之金額，購買如附表二編號1所示之皮包，當時拍賣官是李正邦，伊表示會開立鑑定保證書，其收到商品後發現材質粗糙，味道刺鼻，覺得是仿品，並未收到鑑定保證書、發票，其有向阿邦師超級鐵粉園地之小編反應，請李正邦與其聯絡，但迄今無下文，其與李正邦無財務糾紛或仇恨等語明確(警卷一第28頁反面至第31頁)，並提供匯款單、包裹之寄貨單為證（警卷一第31頁反面至第32頁）；證人即告訴人范○○於警詢時陳稱：105年8月27日其在阿邦師超級鐵粉園地線上直播拍賣會，以10萬元購買如附表二編號2所示之CHANEL藍色皮包，同年9月11日在該粉絲頁，以3萬元購買附表二編號2所示之CHANEL黑色皮夾，拍賣官都是李正邦，伊表示是全新商品，會開立保證書，收到商品後覺得材質粗糙，與之前在專櫃買的品質差異很大，覺得是仿品，其與李正邦無財務糾紛或仇恨等語綦詳（警卷一第32頁反面至35頁）；本院審酌證人林○○與同案被告李正邦互不相識，僅偶然向同案被告李正邦購買上開商品，證人林○○、范○○前開陳述均明確詳細說明其等購買皮包之過程、收到皮包後之情況，且該2人與同案被告李正邦間並無糾紛或宿怨，當無甘冒誣告罪之風險，而刻意將向同案被告李正邦購得之商品，以仿冒品掉包後交警方扣押，是辯護人質疑證人林○○、范○○提供警方扣案之物並非同案被告李正邦當初賣出之物，顯屬臨訟卸責之詞，難以採信。

　㈦次按客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事訴訟法第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。所謂「鑑定之經過」，指實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要所為資料、資訊之蒐集與其內容，為判斷之根據暨理由；又所謂「鑑定之結果」，即鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所作之判斷及論證。因欠缺鑑定必要之資料所作成之鑑定結果，既無從以科學方法驗證其依據及推論過程，自不足以作為被告不利之認定依據（最高法院111年度台上字第1271號刑事判決意旨參照）。經查：附表二編號1所示之GUCCI皮夾經本院囑託固喜歡公司鑑定，認定「字體與真品標準不符、印刷與真品標準不符、品質與真品標準不符」，有恆鼎知識產權代理有限公司（下稱恆鼎公司）鑑定報告書在卷可參（本院卷二第253至260頁），該報告只有照片跟前開文字，未說明不符之原因為何，經本院再次詢問，僅提出真品與仿品之照片，然未說明何處不同，有恆鼎公司111年9月22日111恆鼎智字0602號函可考（本院卷二第431至433）；附表二編號1所示之LV側背包，經本院囑託LV公司鑑定，認定「做工手藝與LOUIS VUITTON真品標準不符、商品品質與LOUIS VUITTON真品標準不符、商品標籤與LOUIS VUITTON真品標準不符」，有LV鑑定報告書附卷可考（本院卷二第263至277頁），LV就上開鑑定報告關於與真品標準不符之認定理由無法再提出說明，有LV陳報狀在卷足憑（本院卷二第419至423頁），揆其等內容，僅有鑑定結論，其餘關於鑑定所憑之方法、資料及鑑定人如何依其專業知能而為判斷及論證之說明則均付之闕如，且被告蘇斐鈺及其辯護人對該等報告內容不明確，而影響其攻擊防禦亦有所爭執，自不足以作為被告蘇斐鈺不利之認定依據。另附表二編號2、3所示之皮夾、皮包，經本院囑託香奈兒公司鑑定，認定「該3只香奈兒(CHANEL)皮件非全新商品且有使用痕跡，又2只皮包皆無包裝等相關配件，且均未提供購買證明可供確認，因皮革商品易受使用者使用頻率、使用習慣、保存環境、維護程度等因素而有變化影響鑑別，故本次檢視之香奈兒（CHANEL）皮夾1只及皮包2只不主張侵權」，有薈萃公司111年7月1日薈台字第020220525C001號函可參（本院卷二第279至288頁），亦不足以作為被告蘇斐鈺不利之認定依據。

　㈧又附表二編號3之部分，同案被告李正邦辯稱其非該次之拍賣官，該次拍賣官係范○○，其未參與該次拍賣等語。證人即告訴人鄧○○於警詢時陳稱：105年9月3日晚上7點半，其在阿邦師精品拍賣會，以附表二編號3所示之金額，購買如附表二編號3所示之包，當時拍賣官是范○○，伊表示該商品是9成新，有雷標，有IBI國際精品鑑定報告書，其收到商品時沒什麼感覺，係看到新聞後才報警等語（警卷一第35頁反面至第38頁），並提供IBI國際精品鑑定報告書、臉書對話記錄為證（警卷一第38頁反面至第41頁反面）；核與證人范○○於警詢之陳述大致相符（C版卷第318頁），堪信為真。足認同案被告李正邦並未參與該次犯行，且遍觀卷內卷證，亦無證據證明同案被告李正邦涉犯附表二編號3所示之犯行，則被告蘇斐鈺就此部分，即難認定有共同實施之嫌。

　㈨又被告蘇斐鈺於警詢、偵訊時供稱：其係阿邦師精品仲介服務有限公司之負責人與阿邦師股份有限公司無關，臉書「阿邦師精品拍賣會」係阿邦師股份有限公司處理，臉書「阿邦師超級鐵粉園地」係李正邦經營，其未參與、協助附表二編號1、2所示之拍賣，商品也不是其寄出，不知係何人拍賣出售等語（106年偵字第4117號卷第3、14至16頁）；同案被告李正邦於警詢、偵訊時供稱：其為阿邦師精品鑑定股份有限公司之實際負責人，被告蘇斐鈺係阿邦師精品仲介股份有限公司之實際負責人，被告蘇斐鈺不負責拍賣事項，而係負責錢，即確認金額是否已匯入，及支出給委託人，商品通常由蔡○○負責寄出等語（106年度偵字第4117號卷第42至43頁反面、第45頁反面）；證人即李正邦之弟李○○於警詢時陳稱：其係阿邦師精品仲介服務有限公司之登記負責人，該公司係由李正邦實際負責運作，「阿邦師超級鐵粉園地」之拍賣官有李正邦、陳○○、施○○、張○○，被告蘇斐鈺係掛名財務長等語（A版卷第65至71頁），綜上可知，被告蘇斐鈺並無參與商品來源及拍賣事宜，且遍觀卷內證據，並無證據證明被告蘇斐鈺有參與附表二所示拍賣之行為，亦無證據證明其與同案被告李正邦就附表二所示之行為有犯意聯絡，實難認定被告蘇斐鈺涉犯附表二所列之犯行。

五、綜上所述，本件事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告蘇斐鈺涉有檢察官所指之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、透過網路方式販賣仿冒商標商品等犯行，是因不能證明被告蘇斐鈺犯罪，自應為無罪判決之諭知。

六、原審因認被告蘇斐鈺被訴刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、商標法第97條之透過網路方式販賣仿冒商標商品等罪嫌核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠薈萃公司鑑定人員賴○○，雖經原審傳喚2次均未到庭，惟其因離職而未到庭，是否無正當理由未到庭，應屬有疑云云。然賴○○收受原審傳票僅因離職為由，而未到庭作證，自屬無正當理由，致使薈萃公司所為之鑑定報告無證據能力，業經本院論述如前，檢察官雖認該部分鑑定報告可由賴志銘於本院所做之鑑定可證為真實，而具證據能力，然檢察官此部分主張與刑事訴訟法第159條之3之規定不符，自無足採，故檢察官此部分上訴理由自屬無據。㈡依被告蘇斐鈺警詢、偵訊之供述可知附表二所示拍賣物品為同案被告李正邦向被告蘇斐鈺採購；或同案被告李正邦自行採購後再行拍賣，而被告蘇斐鈺曾在阿邦師精品鑑定公司擔任員工，自有鑑定拍賣貨品真偽能力，則被告蘇斐鈺就附表二所示拍賣物品是否為真品，自應知悉。況被告蘇斐鈺就客戶於「阿邦師超級鐵粉園地」或「精品拍賣會臉書粉絲團」所拍得貨品之貨款，於客戶匯入上開銀行帳戶後，有管理使用之權限，且被告蘇斐鈺會向同案被告李正邦報告阿邦師精品仲介有限公司每日拍賣成交金額。若被告蘇斐鈺不知拍賣貨品之進價(貨品真偽)及貨源為何，則如何與被告李正邦管理營運拍賣成交之訂價及獲利情形云云。然觀之被告蘇斐鈺於警詢、偵訊之供述，均未陳述附表二所示之商品係同案被告李正邦向其採購，或由其經手來源，故檢察官此部分論述，容有誤會；又被告蘇斐鈺雖負責帳務事宜，惟同案被告李正邦、證人李○○均稱被告蘇斐鈺未參與拍賣事宜，業如前述，依卷存事證無法認定被告蘇斐鈺有經手附表二所示商品進貨或拍賣事宜，依「罪證有疑利歸被告」法則，應認被告蘇斐鈺所辯，尚非無稽，應堪採信，而無從遽認被告蘇斐鈺即有檢察官所指之本件以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、透過網路方式販賣仿冒商標商品之主觀犯意及客觀犯行，故不能逕以檢察官所指之上開罪名相繩，業經本院剖析論駁於前，本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告蘇斐鈺涉有本件以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、透過網路方式販賣仿冒商標商品等犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官倪茂益提起上訴，檢察官

羅雪梅到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　15　日

智慧財產第三庭

審判長法官　李維心

法官　潘曉玫

法官　王碧瑩

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，

於前項案件之審理，不適用之。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　15　日

書記官　楊允佳

附表一

附表二