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智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上訴字第22號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 哈珀國際有限公司
兼代表人 羅穎
共 同
選任辯護人 高亘瑩律師
李松霖律師
參 與 人 哈珀國際有限公司
代 表 人 羅穎
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度智訴字第16號，中華民國109年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第25254號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
參與人哈珀國際有限公司財產不予沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅穎為被告哈珀國際有限公司（設址在臺北市○○區○○路0 段000 ○0 號，下稱哈珀公司）之負責人，明知告訴人麥迪生國際股份有限公司經營「Non-Stop」服飾品牌，對其所銷售貓咪微笑之女裝服飾圖案（下稱貓咪著作）享有美術著作（起訴書誤為圖形著作，應予更正）之著作財產權，未經告訴人同意或授權，不得擅自重製該貓咪著作。
且告訴人亦已將貓咪著作用以製作女裝成衣（貨號S00000-00 ，下稱貓咪格紋上衣），於民國107 年9 月上旬起在全臺各據點上架販售，為女裝銷售市場熟知之事。
未料，被告羅穎竟基於侵害著作權之犯意，意圖銷售，於107 年11月中旬前某日，未經許可，重製該貓咪著作至另一款式女裝（下稱貓咪針織上衣）作為圖案，再意圖散布，於107 年11月中旬起，在被告哈珀公司官網，及於107 年11月22日以網路直播方式，公開銷售仿冒該貓咪著作之女裝。
因認被告羅穎前開所為涉犯著作權法第91條第2項及同法第91條之1第2項（該罪名為檢察官於原審準備程序時補充）之侵害著作財產權罪嫌，被告哈珀公司則應依同法第101條之規定科處罰金。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判決先例意旨參照）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決先例意旨參照）。
而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判決先例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告羅穎涉有前開違反著作權法罪嫌，無非係以被告羅穎之供述、告訴代理人林○○律師之指訴、證人李○○之證述及銷貨單、1 號店銷售單等單據、告訴人銷售管道之網址、告訴人之貓咪格紋上衣出貨清單、設計師許○○發文之訊息及其設計該貓咪著作之原始圖檔、被告哈珀公司官網及直播內容之截圖、告訴人於107 年12月間向被告哈珀公司購得該仿冒貓咪著作之貓咪針織上衣2 件之單據及比對之照片等為其論據。
訊據被告羅穎否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：其並所販賣的貓咪針織上衣是向李○○進貨的，其沒有重製，且也沒有明知為侵害著作財產權之重製物而故意販賣等語。
辯護人辯護意旨略以：㈠本案貓咪針織上衣是被告羅穎向第三人「衣MAGE」公司所購買，而該商品是「衣MAGE」於107 年9 月間透過微信直播向中國廣州市沙河萬佳批貨購得後，再轉售予被告羅穎，被告羅穎僅係批貨轉售，自無重製該貓咪著作之行為；
㈡中國廠商是否有侵害著作權而製作貓咪針織上衣後，進而轉售予上游廠商再轉售被告羅穎，並非上游廠商「衣MAGE」所知悉，更遑論為被告羅穎所能知悉，被告羅穎自無侵害告訴人著作之主觀故意；
又上游廠商購得之時間與告訴人所稱貓咪格紋上衣公開之時間相近，然貓咪針織上衣是從大陸地區所進，業已於大陸地區經過一定時期之設計生產製造，方有商品可供上游廠商訂購，顯然系爭商品之生產製造更早於告訴人所稱公開販售之時間，則不論是被告羅穎或證人李○○都不可能有明知侵害他人著作權之情形；
況本案貓咪著作既未經公開發表或以任何方式表示著作人之本名或眾所周知之別名，而貓咪格紋上衣上僅有標示「by ns 」，該等字樣亦非一望即知為告訴人品牌名稱「non stop」之縮寫，均無足證明被告羅穎明知侵害告訴人著作權之故意等語。
從而，本件所應審酌者，即為：㈠被告羅穎是否有意圖銷售而擅自以重製之方式侵害原告就上開美術著作之著作財產權？㈡被告羅穎是否明知上開印有貓咪著作之女裝服飾（即貓咪針織上衣）為侵害他人著作財產權之重製物，並進而散布或意圖散布而公開陳列或持有該等重製物？㈢被告哈珀公司是否因其代表人被告羅穎執行業務，犯著作權法第91條第2項或第91條之1第2項之罪，而應依同法第101條第1項之規定科處罰金？（本院卷第87頁）經查：㈠被告羅穎為被告哈珀公司之負責人，其於107 年11月中旬前某日，未經告訴人同意或授權，即在哈珀公司官方網站及於107 年11月22日以網路直播之方式，銷售印有上開貓咪著作之女裝服飾（即貓咪針織上衣），告訴人並於107 年12月間向被告哈珀公司購得該貓咪針織上衣2 件等情，為被告羅穎所不否認（原審卷第112 頁、本院卷第87頁），核與告訴代理人林○○律師所述大致相符（他字卷第69至70頁、第136頁），並有被告哈珀公司登記資料、被告哈珀公司官網與臉書直播內容之截圖、告訴人於107 年12月間向被告哈珀公司購得該貓咪針織上衣2 件之出貨單據及比對之照片等在卷足稽（他字卷第15頁、第35至43頁、第45至55頁），復有貓咪針織上衣2 件扣案可資佐證。
又告訴人經營NON-STOP服飾品牌，對其設計師許○○所繪製之貓咪微笑圖案享有美術著作之著作財產權，並於107 年9 月中旬起在全臺各據點上架販售印有該貓咪著作之女裝服飾（即貓咪格紋上衣）等情，亦為被告所不爭執（原審卷第111 頁、本院卷第87頁），並有告訴人銷售管道之網址、告訴人之貓咪格紋上衣出貨清單、設計師許○○發文之訊息及其設計原始圖檔等附卷為憑（他字卷第17至33頁）在卷可稽，堪認被告羅穎所經營之被告哈珀公司販售之貓咪針織上衣確印有告訴人享有著作財產權之貓咪著作，而為侵害告訴人上開著作財產權之重製物，應堪認定。
㈡被告羅穎並無意圖銷售而擅自重製貓咪著作之行為：證人即桀晟服飾店負責人李○○於偵查中具結證稱：其服飾店掛的招牌是「衣MAGE」，公司有與哈珀公司交易，哈珀公司的窗口是「小艾」，貓咪針織上衣是其出貨的，是於107年9 月底透過微信直播向廣州市沙河萬佳購買，3 個顏色各買5 件，其賣給哈珀公司2 個顏色各1 件，雖然品項一個寫貓咪，一個寫貓咪針織T ，但東西是一樣的等語（他字卷第123 至124 頁、第135 至136 頁），核與其所提出之銷貨單上記載「銷售日期2018年10月29日」、「客戶：A577631/新竹小艾」、「貨品名稱：貓咪針織T 白色、紅色，數量各1」（他字卷第115 、127 頁），以及1 號店銷售單記載「日期2018年10月11日」、「客戶：台灣衣ma??ge」、「款號：貓咪，白色、紅色、紫色，數量各5 」、「地址：廣州市沙河萬佳」（他字卷第139 頁）之內容大致相符，堪認被告羅穎經營之被告哈珀公司所販賣之貓咪針織上衣確係向證人李○○所經營之「衣MAGE」服飾店進貨，並非其所重製、生產之商品，已難認被告羅穎有何重製告訴人享有著作財產權之貓咪著作之行為。
是被告羅穎辯稱其無重製之行為，尚非虛妄。
而被告羅穎於被告哈珀公司官網及臉書直播販賣之貓咪針織上衣，既係單純向上游廠商進貨、購買而來，自不足以認定被告羅穎有何著作權法第91條第2項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之行為。
㈢被告羅穎主觀上並無侵害他人著作財產權之故意：⒈按刑法上故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，此觀刑法第13條規定即明。
又間接故意與有認識的過失區別，在於二者對構成犯罪事實，雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，後者則確信其不發生。
次按「明知」係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金，著作權法第91條之1第2項定有明文。
依上開法條規定可知，散布侵害著作財產權之重製物者係以直接故意即「明知」為限。
⒉依告訴人提出之刑事告訴狀及銷售管道之網址（他字卷第9頁、第17至21頁），可知告訴人所經營之「Non-Stop」品牌服飾店於全省共有40家門市，以實體通路為主，且商品來源係由旗下設計師設計服飾圖案，告訴代理人顏○○亦於原審審理時自陳：告訴人之貓咪格紋上衣只有在實體門市販售，網路上沒有賣等語（原審卷第187 頁）；
而被告哈珀公司則以網路官網及臉書直播販售為主，亦有其官網與臉書直播內容之截圖在卷可參（他字卷第35至43頁），被告羅穎復供稱：被告哈珀公司營業項目為以在網路平台銷售女性之服務、配件為主，服飾貨源來自於大陸地區、韓國、臺灣等各地廠商，並沒有針對特定品牌之服飾販售等語（原審卷第185 至186 頁），足見兩者之經營模式、商品來源、鋪貨情形、所販售之消費者客群顯有不同，則被告羅穎主觀上是否知悉告訴人所經營之「Non- Stop 」服飾品牌，即非無疑；
參以，各媒體、雜誌、偶像劇縱曾有向告訴人租借「Non-Stop」品牌，惟女性服飾之品牌、風格款式、品質價位等種類繁多，且有來自於世界各國之品牌女裝在市場上競爭、流通，加上臺灣之成衣銷售市場發展蓬勃，不論是百貨公司、店鋪、量販店、傳統市場、網路電商等通路多如牛毛，是綜合上情，尚不足以認定主觀上明確知悉告訴人所經營之「Non-Stop」服飾品牌。
是被告羅穎辯稱其沒有聽過「Non-Stop」服飾品牌，並無違常情之處。
⒊本案貓咪著作僅是「Non-Stop」品牌各服飾款式中眾多圖案之一，舖貨地點如前所述僅有40家門市，自難認該貓咪著作已廣為消費者或大多數服飾業者所熟知屬於「Non-Stop」服飾品牌之知名度；
縱該貓咪著作之最下方印有「Oh my Catby ns 」等字樣，但所占整體比例甚微，且為美術字體，容易使人認為是意境點綴之作用，況所謂「by ns 」之語意為何尚有不明，無法使人一望即知或直覺聯想到為「Non-Stop」品牌之縮寫，自不足以認定任何人見聞該等貓咪著作及下方之字樣，即可知悉此為他人表達享有著作財產權之意思。
再者，被告羅穎陳稱：廠商不可能告知貨源，因為那屬於廠商的營業秘密，李○○是五分埔廠商，只要是可能涉及知名的圖案（例如米老鼠）或有懷疑的，其一定會再三確認，而哈珀公司成立至今約2 、3 年，其已與證人李○○合作了一段時間，確實不知道本案圖樣，其信賴證人李○○，不知道會涉有著作權的問題等語（原審卷第185 至188 頁）；
參以，著作權並未如商標權一樣有註冊公告之公示資料可供查詢，而告訴人僅就「Non-Stop」申請註冊商標，從未就「ns」申請註冊商標，亦有檢察官提出之智慧局商標檢索系統資料在卷可參（本院卷第155 至158 頁），足見被告羅穎係因善意信賴在已合作往來相當時間、具有實體店面之上游廠商李○○供應之貓咪針織上衣為合法的商品而批貨販售，又無從以「ns」查證貓咪著作是否為他人享有之著作財產權，實難認定被告羅穎主觀上明知貓咪針織上衣為侵害他人著作財產權之重製物。
⒋證人李○○於偵查中證稱：其不知道貓咪針織上衣是侵害他人著作財產權的商品，只覺得圖樣很可愛等語（他字卷第124 頁），可知即使為該貓咪針織上衣之上游供貨廠商也全然不知該貓咪針織上衣為侵害著作權之重製物。
倘被告羅穎如明知貓咪針織上依係仿冒他人知名品牌之知名圖樣，理應於銷售時特別強調以增加該商品之銷售量，惟原審於準備程序勘驗被告哈珀公司銷售貓咪針織上衣之直播影片時，內容僅見就貓咪針織衣之做工、彈性、版型、顏色、刺繡手法加以介紹，並未提及任何品牌、圖案來源或文字內容，此有原審勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第151 至152 頁），益徵被告羅穎甚或被告哈珀公司之員工均非明知貓咪針織上衣之貓咪著作圖案為侵害他人著作財產權之重製物。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據，不能證明被告羅穎有意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之行為，亦不能證明被告羅穎明知貓咪針織上衣為侵害他人著作財產權之重製物，自不得徒以被告羅穎在其所經營之被告哈珀公司官網及臉書直播上販售貓咪針織上衣，即遽認被告羅穎有重製之行為及具有侵害他人著作財產權之主觀犯意，而公訴人前揭所舉之各項證據方法，尚無法證明被告羅穎確有侵害他人著作財產權之行為及犯意，應認舉證尚有未足，揆諸前開規定及說明，被告羅穎犯罪既屬不能證明，依法自應對被告羅穎為無罪判決之諭知。
而擔任被告哈珀公司代表人之被告羅穎既屬不能證明犯罪，則被告哈珀公司自無依同法第101條第1項處罰之餘地，亦應為無罪判決之諭知。
五、駁回上訴之理由：原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告羅穎犯罪，而對被告等為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，依法核無不合。
檢察官提起上訴意旨略以：㈠被告羅穎係向李○○經營之「衣MAGE」店鋪購得，依證人李○○於偵查中之證述內容，足見該貓咪針織上衣係來自大陸地區，並非告訴人之經銷商，徵諸該貓咪圖樣不論就外觀、圖形、色彩特殊，具有相當設計創意，以被告羅穎經營服飾相關行業多年，更在網路電商、實體門市之營業資訊能夠輕易接觸之經驗，斷無不知該圖樣有侵害他人著作財產權之虞，然由被告羅穎及證人李○○之證述，從未就買賣商品言及如何避免侵害他人著作權之相關言論、約定或探討，則不論被告羅穎抑或證人李○○，均未經相關查證即毫不顧慮輕率購入，顯然對其販售之貓咪針織上衣縱然侵害他人著作財產權亦毫不在意，豈能單憑證人李○○證稱不知所進貨之貓咪針織衣為侵害他人著作權商品，遽認被告羅穎所辯不知所販售之貓咪針織上衣有侵害他人著作財產權云云堪以採信，原審以證人李○○之證述作為有利於被告之認定，尚有不當。
㈡告訴人經營「Non-Stop」女裝服飾品牌多年，實體銷售門市廣佈全臺灣，不僅設有街邊店，在新光三越、遠東百貨、京站、美麗華、漢神、夢時代等國內知名百貨公司均設有專櫃，更於近年拓展網路電商通路，於官網銷售少淑女服飾，並贊助電視偶像劇等，有告訴人提出之網頁、雜誌、媒體採訪等資料足憑，並非原審所認之不足認定「Non-Stop」為一般人所熟知服飾品牌，被告既在相關服飾行業經營多年，自會注意市場相關女裝品牌資訊，而被告所販售之貓咪針織衣圖樣下方有「Oh my Cat by ns 」，以從事服飾相關行業多年具相關敏感度之被告羅穎，應知悉該字樣即表示係來自告訴人之服飾品牌，縱使不知道告訴人之服飾品牌為何，然以一般人之經驗觀察，亦應能知「by」係指來自某人之著作，原審以該等字樣所佔整體比例甚微，且為美術字體，讓人以為僅係意境點綴作用，且該「by ns 」語意不明，無法讓人聯想為告訴人之服飾品牌，認被告所辯堪以採信，其認定事實有違經驗法則及論理法則，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
惟按證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
茲原審參酌被告羅穎所為供述、證人李○○之證述，與卷內非供述證據相互勾稽而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告羅穎有公訴意旨所指違反著作權法之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
檢察官上訴意旨指摘各點，無非係就原審職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復為不同評價，檢察官未提出其他不利於被告積極證據或補強證據供本院調查審酌或證明被告羅穎確有如公訴意旨所指犯行，仍執前詞指摘原判決不當，尚非可採，難認其上訴為有理由，應予駁回。
六、參與人不予沒收部分：按財產可能被沒收之之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；
第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；
又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；
認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段及第455條之26第1項分別定有明文。
而犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
為落實刑法沒收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，是刑法第38條之1 已擴大沒收之主體，除於第1項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。
但依該項所規定沒收第三人犯罪所得之要件，仍以被告違法行為存在為前提。
查依公訴意旨，倘認被告羅穎成立犯罪，參與人哈珀公司乃被告羅穎違法行為而取得犯罪所得者，其財產依法有被沒收之可能，據此，本院業於109 年10月15日以109 年度職參字第2 號依職權裁定命其參與本案沒收程序，惟經本院審理結果，認被告羅穎被訴涉犯著作權法著作權法第91條第2項及同法第91條之1第2項之侵害著作財產權罪嫌，應為無罪之判決，而駁回檢察官之上訴，則參與人哈珀公司因販售貓咪針織上衣所得之價金，自非屬因被告羅穎犯罪而所得，要與刑法第38條之1第2項之規定未合，不應予以沒收，揆諸前開規定及說明，爰就此部分諭知不予沒收之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第455條之26，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲提起公訴，檢察官程秀蘭提起上訴，檢察官林彥良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
法 官 林怡伸
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 4 日
書記官 鄭楚君
附錄：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
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