智慧財產及商業法院刑事-IPCM,109,刑智上訴,24,20201230,1

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上訴字第24號
上 訴 人 張書維
即 被 告


選任辯護人 沈崇廉律師
馬啓峰律師
陳大俊律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度智易字第102 號，中華民國109 年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第06729 號），及臺灣臺中地方檢察署移送併辦（案號：109 年度偵字第33號、第26588 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張書維以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑叄年。

附表二編號1 至6 所示扣案物均沒收。

附表二編號7 所示未扣案之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張書維明知附圖編號1 至4 、編號5 至6 、編號7 至8 及編號9 至10所示之商標圖樣，分別係由德國阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司）、美商史塔西公司（下稱史塔西公司）、荷蘭商奈克創新有限合夥公司（下稱奈克公司）及美商諾菲斯服飾公司（下稱諾菲斯公司）分別向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權之註冊商標，指定使用於附圖各編號所示之運動服裝等商品，且均在商標權專用期間內，未經各該商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得為仿冒上開商標商品而販賣。

詎張書維明知其向大陸地區不詳網站所購買如附表二所示之物，均係未經附圖所示商標權人之同意或授權，而使用相同於附圖所示商標之仿冒商品，竟意圖為自己不法之所有，以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及販賣侵害商標權商品之單一犯意為下列行為：

㈠、民國107 年10月16日前某日，在其臺中市○○區○○路0 段000 巷00號住處，利用手機連結至網際網路並於樂天拍賣網站開設「00000 加拿大代購（0000000000）」網路商店，刊登販賣侵害附圖編號1 至4 所示之商標之「Adidas super star pants AJ6960黑色縮口褲長褲運動褲」、「全新公司貨，保證正品，配合驗貨！」之訊息而陳列，供不特定人上網瀏覽標購。

嗣鄭○○上網瀏覽後，於同日23時22分許，在前開商店下標購買上開運動長褲乙件，並於同年月24日13時7分許，至新北市○○區○○○路0 段000 號1 樓全家便利商店○○○○門市領取商品包裹，並以貨到付款之方式支付新臺幣（下同）1,890 元。

經鄭○○開拆商品包裹，發現其內為附表二編號1 所示之仿冒之愛迪達長褲1 件，產品洗標印刷與原廠真品樣式不符，經聯繫樂天市場辦理退貨退款事宜，賣家回覆LINE通訊軟體帳號000000000000及手機門號0000000000均無法聯繫，鄭○○遂報警處理。

警方據報後上網瀏覽，於同年11月22日19時許，在張書維前開蝦皮購物網站賣場，以1,680 元之價格下標購得愛迪達商標之運動短褲1 件，並於同年月28日17時許，在臺中市全家便利超商臺中○○店領取商品包裹確認為附表二編號1 之仿冒商標商品，因而查悉上情。

㈡、同年11月30日前某日，在其前開住處，利用手機連結至網際網路並於樂天拍賣網站開設「00000 加拿大代購（0000000000）」網路商店，刊登販賣侵害附圖編號1 至4 所示之商標之「【onfleek .tw 】Adidas秋冬款古著防風外套經典海外版必備單品」之訊息而陳列之，供不特定人上網瀏覽標購。

嗣俞○○上網瀏覽後，於同年11月30日10時27分許，在前開網站下標購買愛迪達秋冬款古著防風外套2 件，並於同年12月9 日13時許，至臺北市○○區○○路0 段000 號地下1 樓全家便利商店○○○門市領取商品包裹，並以貨到付款之方式支付5,066 元。

嗣經俞○○開拆商品包裹，發現其內為附表二編號7 所示仿冒之愛迪達外套2 件，產品吊牌標籤與原廠真品樣式不符，經聯繫張書維辦理退貨退款事宜，張書維自承非正貨，俞○○始查悉上情。

二、案經俞○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，暨鄭○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。

理 由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本判決所引用之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第198 頁至209 頁），且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、犯罪事實之認定：上揭犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理中均坦認不諱，核與證人即告訴人俞○○於警詢之指述、偵查中之證述（案卷名稱詳如附表，以下均引用簡稱記載，偵查卷第17至19頁、偵查卷第215 至217 頁）、告訴人鄭○○警詢之指述（警卷第9 至12頁）大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第15至25頁）、告訴人鄭○○於網頁列印翻拍照片、全家便利商店寄貨領貨明細（警卷第26至41頁）、107 年10月31日「阿迪達斯公司」鑑定報告書（警卷第42頁）、附圖編號1 即經濟部智慧財產局商標註冊/ 審定號第00186653號「ADIDAS」商標註冊資料（警卷第43、48頁）、貞觀法律事務所商標鑑定資格委任狀影本（警卷第44至46、49至51頁）、附圖編號1 至4 之經濟部智慧財產局商標註冊/ 審定號第01300822、01300821、00186653、00856401號「ADIDAS」商標註冊資料影本（警卷第54至57頁）、107 年12月4日「阿迪達斯公司」鑑定報告書（警卷第47頁）、108 年5月21日「阿迪達斯公司」鑑定報告書（警卷第58頁）、附圖編號5 至6 之經濟部智慧財產局商標註冊/ 審定號第00864446、00928720號「STUSSY」商標註冊資料影本（警卷第62至63頁）、108 年5 月21日「史塔西公司」鑑定報告書（警卷第64頁）、台灣耐基商業有限公司108 年6 月10日致保二總隊刑事警察大隊偵一隊函（警卷第66頁）、附圖編號7 至8之經濟部智慧財產局商標註冊/ 審定號第00121534、01765116號「NIKE」商標註冊資料影本（警卷第67至68頁）、台灣耐基商業有限公司108 年6 月10日查獲被告違反商標法查扣物品估價表、檢視書（警卷第69頁）、台灣耐基商業有限公司108 年6 月10日NIKE產品（運動衣、運動褲、鑑定書）（警卷第70至71頁）、理律法律事務所108 年5 月13日就被告販售「THE NORTH FACE」商品違反商標法案件，檢送鑑定結果函（警卷第72至73頁）、附圖編號9 至10之註冊/ 審定號第01222171、01227587號「THE NORTH FACE」商標註冊資料、警方提供鑑定商品照片、鑑定報告書及侵權市值表（警卷第76至140 頁）、台灣樂天市場股份有限公司107 年12月10日樂天函覆字第1071210002號函、107 年1 月1 日至107 年11月22日歷史交易紀錄明細表（警卷第141 至142 頁）、彰化商業銀行股份有限公司中港分行108 年2 月13日彰中港字第1080000007號函（警卷第143 至145 頁）、內政部警政署刑事警察局107 年11月26日通聯調閱查詢單（警卷第146 頁）、樂購蝦皮股份有限公司108 年3 月11日樂購蝦皮字0000000000D 號函、被告基本資料及交易明細（警卷第147 至148 頁）、全家便利商店股份有限公司107 年11月30日全管字第1645號函及被告寄件配送表（警卷第149 至150 頁）、全家便利商店股份有限公司108 年2 月12日全管字第0207號函及被告寄件配送表（警卷第151 至152 頁）、臺北市政府警察局松山分局中崙派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、報案三聯單（報案人即告訴人俞○○，偵查卷第11至15頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（偵查卷第23至25頁）、樂天拍賣網站網頁共8 張（偵查卷第27至41頁）、網路對話截圖共24張（告訴人俞○○與被告，偵查卷第43至89頁）、網路對話截圖共9 張（告訴人俞○○與上海ADIDAS公司，偵查卷第91至107 頁）、網路對話截圖共7 張（告訴人俞○○與美國ADIDAS公司，偵查卷第109 至121 頁）、告訴人俞○○向被告所購買之外套照片共9 張（偵查卷第123 至141 頁）、網路對話截圖共8 張（告訴人俞○○與被告，偵查卷第143 至157 頁）、LINE對話紀錄截圖共8 張（告訴人俞○○與被告，偵查卷第159 至173 頁）、被告各網路商場、粉絲頁、LINE個人資料等頁面共10張（偵查卷第175 至193 頁）、被告於108 年8 月30日刑事認罪請求狀（偵查卷第223 頁）及匯款單影本1 份（偵查卷第225 頁）、附圖編號4 智慧財產局商標註冊簿【註冊號00000000】（偵查卷第239 至240頁）、被告與告訴人俞○○電話譯文1 份（核退卷第19至20頁）、蝦皮網站之訂單總金額影本（併辦卷1 第41頁）、淘寶支付之消費金額影本（併辦卷1 第42頁）、被告與商標權人阿迪達斯公司和解契約書影本（併辦卷2 第39頁）、被告依和解條件給付和解金之匯款單影本（併辦卷2 第41頁）、附圖編號4 註冊/ 審定號第00856401號「adidas」商標註冊資料（原審卷第15頁) 、108 年12月18日電話紀錄表（原審卷第23頁）等在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：被告係透過網際網路連線至樂天拍賣網站，於該平台刊登販售附圖編號1 至4 商標權之人仿冒商品之不實訊息，係向任何瀏覽該等網頁之不特定多數人發送訊息施以詐術，屬向公眾散布而對其等施以詐術，致告訴人陷於錯誤後而購買，是核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布之加重詐欺取財罪。

被告意圖販賣而持有、並透過網際網路方式陳列仿冒商標商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告有如事實欄所示之販賣仿冒商品行為，均係以一販賣行為，同時觸犯上開加重詐欺罪及販賣仿冒商標商品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪處斷。

又被告雖有上開事實欄所示之加重詐欺犯行，然被告係基於單一銷售上開仿冒商品之意思決定，於密接時間上網刊登販賣仿冒商標商品，向公眾散布並對其等施以詐術之行為，被告行為時間緊密，犯罪類型相同，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，核為包括一罪較為合理，應論以接續犯一罪處罰。

三、撤銷改判之理由：

㈠、原審以被告犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪及刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，事證明確，予以論科，固屬卓見。

惟關於刑罰之量定，固為法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，故對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

查檢察官於原審判決後有移送併案，另被告於本院審理時業已與附圖所示之商標權人全部達成和解，原審未及審酌此部分而為量刑及沒收之宣告，容有未合，被告以就犯罪事實已全部認罪且達成和解為由，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思以正當方式賺取金錢，竟利用網際網路於網路賣場內刊登販賣仿冒商品之訊息，以網路詐騙方式騙取他人財物，造成商品交易安全之危害，所為非是，應予非難，兼衡被告之素行，台中○○○○大學資訊管理系畢業之智識程度（本院卷第212 頁），於本院審理時自承目前之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第212 頁），其犯罪之動機、目的、手段，暨被告於本院準備程序時坦認一切犯行，除於原審審理時已賠償告訴人俞○○損失，於本院審理中分別與附圖各編號所示之商標權人阿迪達斯公司、史塔西公司、奈克公司及諾菲斯公司達成和解，有被告與各該公司之和解契約書、和解書及和解協議書等在卷可參（本院卷第85至87頁、89頁、165 至171 頁、223 至224 頁），且就告訴人鄭○○所受之損害予以賠償，有刑事陳報狀檢附之存證信函暨匯票回執乙份在卷可佐（本院卷第247 至249 頁），堪認被告犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

㈢、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足稽，被告犯後坦承全部犯行，且犯後已賠償告訴人俞○○、鄭○○所受之損失，且與附圖所示之商標權人均達成和解，共計支付30萬5 千元，此有和解契約書、和解書及和解協議書等在卷可參（本院卷第85至87頁、89頁、165 至171 頁、223 至224 頁），顯見被告已有悔意，是其經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，且綜合考量被告之生活、工作狀況與家庭環境，認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。

公訴人於本院審理時雖請求以公益捐款為附條件之緩刑宣告，惟被告目前月薪僅3 萬元，在生活經濟難謂寬裕之情形下，除賠償告訴人所受損失外，並已與附圖所示之全部商標權人達成和解，總計支付之金額達30萬5 千元，將近被告一年所得，本院審酌上開情形後，認被告犯後已有悔意，能認知其行為所帶來之影響，並盡力填補其犯行造成之損害，況且刑罰宣示之警示作用即為已足，並可藉違反緩刑規定經撤銷緩刑者將入監執行之心理強制作用，收警惕之效，是為免造成被告經濟負擔過重而致生活窘迫，故認無再命被告為公益捐款之必要，附此敘明。

四、沒收：

㈠、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文，次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 、4 項亦有明文。

經查如附表二編號1 至6 所示之扣案物，均屬侵害商標權之物品，自應依商標法上開規定宣告沒收；

另附表二編號7 所示之物，雖未扣案，惟亦屬侵害商標權之物，且告訴人俞○○表示附表二編號7 之物已寄還被告等語（偵查卷第157 頁、167 頁），被告雖稱已經找不到等語（本院卷第216 頁），然卷內並無證據證明業已滅失，自亦應依上開商標法之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。

經查，被告就犯罪事實欄所示之販賣所得，均已賠償告訴人俞○○、鄭○○，業如前述，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，此部分爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條，第339條第1項、第339條之4第1項第3款、第55條，第38條第2項但書、第4項，判決如主文。

本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官張桂芳提起公訴，檢察官郭明嵐移送併案辦理，由檢察官張添興於原審，檢察官鍾鳳玲於二審到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦
法 官 林惠君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 葉倩如
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附表一：
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│編號│案     卷     名    稱                          │引用簡稱│
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│ 1  │內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊  │警卷    │
│    │108年保二刑一字第1080071479號卷（併案辦理）     │        │
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│ 2  │臺灣臺中地方法院檢察署108 年度核退字第117號卷   │核退卷  │
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│ 3  │臺灣臺中地方法院檢察署108 年度偵字第6729號卷    │偵查卷  │
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│ 4  │臺灣臺中地方法院檢察署109 年度偵字第33號卷      │併辦卷1 │
│    │（併案辦理）                                    │        │
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│ 5  │臺灣臺中地方法院檢察署109 年度偵字第26588 號卷  │併辦卷2 │
│    │（併案辦理）                                    │        │
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│ 6  │臺灣臺中地方法院108 年度智易字第102 號刑事卷    │原審卷  │
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│ 7  │智慧財產法院107 年度刑智上訴字第24號刑事卷      │本院卷  │
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附表二：
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│編號│名稱及數量                                      │備註    │
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│ 1  │仿冒adidas商標衣25件、褲2 件，共27件（含警員採證│扣案    │
│    │物褲子1 件、告訴人鄭緯達購買之褲子1 件）（第一箱│        │
│    │）                                              │        │
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│ 2  │ 仿冒STUSSY 商標衣40件（第二箱）                │同上    │
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│ 3  │ 仿冒STUSSY 商標衣40件 （第三箱）               │同上    │
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│ 4  │ 仿冒STUSSY商標衣42件（原記載43件）（第四箱）   │同上    │
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│ 5  │仿冒STUSSY商標吊牌979 件（原記載986 件）、仿冒  │同上    │
│    │adidas商標adidas紙袋13個、仿冒adidas商標褲18件、│        │
│    │仿冒STUSSY商標褲14件、仿冒STUSSY商標外袋298 個（│        │
│    │原記載300 個），共1322件（原記載1331件）（第五箱│        │
│    │）                                              │        │
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│ 6  │仿冒nike衣服7 件（原記載9 件）、仿冒Nike褲子4 件│同上    │
│    │（原記載2 件）、仿冒The North Face服6 件、仿冒Th│        │
│    │ e North Face 包包2 件，共19件（第六箱）        │        │
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│ 7  │仿冒附圖編號1 至4 所示三葉草商標圖樣之外套貳件  │未扣案  │
│    │（告訴人俞亞辰所購買）                          │        │
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