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智慧財產法院刑事裁定
109年度刑智聲再字第4號
再審聲請人 游坤融
選任辯護人 王仕升 律師
上列再審聲請人因背信等案件，對於本院108 年度刑智上易字第69號，中華民國109 年4 月16日第二審確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院107 年度智易字第6 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第2951號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
壹、程序事項：按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。
但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。
民國109年1月8日修正公布之刑事訴訟法第429條之2定有明文。
所謂顯無必要者，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回者，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4亦有明文。
申言之，聲請再審案件應受通知者為聲請人、聲請人之代理人、檢察官、受判決人。
本件聲請再審之聲請人為本院108年度刑智上易字第69號刑事判決（下稱原確定判決）被告。
因再審聲請人為原確定判決被告，是本院已合法通知再審聲請人與檢察官到庭，此有本院送達證書可稽（見本院卷第59至64頁）。
職是，本院已合法通知聲請案件應受通知之人，並於109年6月16日之準備程序期日聽取檢察官、聲請人及其辯護人意見（見本院卷第89至104頁）。
貳、再審聲請意旨略以：
一、再審之事證：再審聲請人因背信等案件，雖經原確定判決有罪確定。
惟原確定判決因有發現新事實新證據，且有足生影響於判決之重要證據漏未審酌。
況原確定判決漏未審酌○○○、○○○、○○○證言與103年各廠區訂單等相關事證，誤認再審聲請人有如下犯罪事實：㈠收受○○工程股份有限公司（下稱○○公司）回扣；
㈡轉寄○○科技股份有限公司（下稱○○公司）報價資料予台灣○○○空氣過濾器股份有限公司（下稱○○○公司）。
二、再審之事由：因本案存在之新證據足以動搖原確定判決，認定再審聲請人不構成背信罪之基礎事實。
職是，本案有法定再審事由，且應予撤銷改判。
準此，聲請人爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條及第435條第2項規定，請求裁定准予再審，並停止本案刑罰之執行。
參、本案聲請再審無理由：
一、本案無刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由：按刑事訴訟法第420條新修正條文於104年2月6日施行，修法後該條第1項第6款修正為因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。
並另增訂第3項為：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，暨判決確定後始存在或成立之事實、證據。
揆其立法意旨，係放寬聲請再審之條件限制。
修正後所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，均屬新事實或新證據。
倘新事實或新證據單獨或與先前之證據綜合判斷結果，無法對原確定判決認定之犯罪事實，產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決，自不能據以聲請再審。
按此新事實及新證據之定義，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有未判斷資料性而定，其與證據之確實性，重在證據之證明力，應分別以觀。
聲請再審案件之事證，其於判斷是否符合此要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為是否完足之審查，不得僅憑再審聲請人之主觀、片面自我主張。
再審聲請人所提出或主張之新事實、新證據，倘自形式上觀察，核與原判決所確認之犯罪事實無所關聯，抑或無從動搖該事實認定之心證時，當無庸贅行其他之調查。
且聲請再審之理由，僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯時，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院縱使審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，自不符合此條款所定提起再審之要件（參照最高法院108年度台抗字第502號刑事裁定、107年度台抗字第1347號刑事裁定）。
職是，本院應審查如後事項：㈠本案聲請是否發見新事實或新證據，為原確定判決確定前不及調查斟酌者；
㈡原確定判決確定後始存在者，並觀察該等事實，是否足以動搖原確定判決所認定事實。
(一)影響判決結果之明確性要件：觀諸刑事訴訟法第420條第1項第6款之修正理由可知，聲請再審不應刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證與法院間之關係，故事證具有明確性，無論其出現於判決確定前或判決確定前後，或係單獨或結合先前已存在卷內之各項證據資料，應予以綜合判斷。
倘能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即滿足其該當性。
就各項新證據與舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，係不存在或較輕微之確實心證為必要性，應基於合理與正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實不實在，可能影響判決之結果或本旨為基準。
反之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，並非再審之合法要件（參照最高法院104年度台抗字第125號105年度台抗字第152號、105年度台抗字第264號刑事裁定）。
準此，衡酌刑事訴訟法第420條第1項第6款，須具備本款所稱之新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，此稱確實性、明確性或顯著性要件，始能准許再審。
是本院自形式上觀察，認與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂推翻該事實認定之心證時，當無庸贅行其他調查，因不符合足以影響判決結果之事證明確性要件。
(二)無法產生合理懷疑而不足以動搖原確定判決所認定事實：1.聲請人有收受○○公司回扣之事實：⑴本案聲請人雖抗辯稱：○○光電股份有限公司（下稱○○公司）既稱訪客預約紀錄超過保存期限而自動刪除，竟能提出○○公司預約議價時間之通知信件備份。
且內容偏頗矛盾，是該信件備份應係偽造。
可知證人即○○公司議價人員○○○，係上午至原審告訴人○○公司處議價，故○○公司先於○○製程工業股份有限公司（下稱○○公司）與聲請人議價，聲請人自無可能控制議價過程使○○公司得標，且○○公司指控聲請人刻意抬高系爭標案合理價，且因此收受○○公司回扣等語，並非真實，聲請人無提高合理底價之行為與動機，足認原確定判決有所違誤云云。
並於109年5月21日提出刑事再審理由㈡狀、109年6月16日提出刑事準備㈠狀，並檢附聲請人寄發予○○○之訪客預約通知、○○公司網站首頁截圖及聲請人製作之○○公司系爭標案合理價試算表（見本院卷第81至84、127至150頁之聲證1、2、7）。
暨聲請傳喚證人○○○，以說明聲請人未收受回扣（見本院卷第112至113頁）。
惟查：①聲請人負責之○○公司「L8B GED Exhaust Hook up」工程採購案（下稱系爭標案）於104年2月12日上午10時及下午4時，各分兩場議價，有聲請人寄給主管之電子郵件附卷可參（見臺灣新竹地方檢察署106年度他字第2706號卷第258頁，下稱他字第2706號卷）。
而○○公司於104年2月10日以電子郵件委請證人○○○協助預約104年2月12日上午之車位，嗣○○公司以電子郵件通知○○公司成功預約104年2月12日上午10時至12時車位等情，有相關電子郵件在卷可稽（見一審卷一第204至205頁）。
足證○○公司確係於102年2月12日上午至○○公司進行議價。
證人○○○雖證稱：其不知道議價順序，因聲請人表示剩下事項交給其處理（見一審卷一第292頁）。
然僅能證明議價順序並非○○○所安排，此與○○公司請○○○代為預約車位，兩者並不相衝突。
②○○公司請○○○代為預約車位之電子郵件雖記載：就是星期四上午11點等情（見一審卷一第204頁）。
然依○○公司嗣寄給○○公司之預約議價時間通知信，上面記載時間為104年2月12日上午10時至12時等情（見一審卷一第205頁）。
其與會議排定之議價時間是上午10時相符，而上開電子郵件之收件人為○○公司。
準此，聲請人雖抗辯稱上開電子郵件備份疑為偽造云云，然未提出具體證據說明之，況公司自動刪除信件，非等同不能事前由公司或其員工製作備份。
③證人○○○於106年12月26日調查局詢問時雖證稱：本人記得本人係上午前往○○公司與聲請人完成議價，要離開○○公司時，就已經差不多要吃中飯云云（見臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2951號卷第61頁背面，下稱偵字第2951號卷）。
然嗣於檢察官行主詰問時證稱：本人不清楚去議價時，時間是上午或下午，因為時間有點遠，在調查局時有講說印象中議價完好像快中午，因本人記得那天是有議價，本人僅不確定是上午或下午，議價時間就是當日，本人做筆錄當日是106年12月26日，回答當下心理狀態與想法，並無要袒護聲請人之意圖等語（見一審卷二第76、80頁）。
準此，證人○○○於106年12月26日接受調查局詢問時雖證稱完成議價離開○○公司時已經差不多要吃中飯云云。
惟於審理中經交互詰問後，已證述其僅記得議價日期，不記得是上午或下午等語。
參諸當日前往○○公司議價之○○公司人員張進祥於107年1月10日調查局詢問時證稱：就本人104年2月12日代表○○公司前往○○公司向聲請人之議價，本人與陳雅鳳均無法回憶前往議價之時間等語（見偵字第2951號卷第28頁）。
職是，證人○○○於104年2月12日前往○○公司議價，是否於當日上午完成議價，容有疑義。
④衡諸證人○○○、張進祥均有分別代表○○公司、○○公司於104年2月12日前往○○公司議價，該等證人於106年底、107年初接受調查局詢問時，距離其前往○○公司議價之期間已逾2年10至11月，是證人張進祥於調查局證稱不記得是上午或下午，其與常情無違。
反觀證人○○○仍能清楚記得完成議價，差不多要吃中飯云云。
顯有悖之常情，不符經驗法則。
證人○○○於調查局詢問時，雖無故意偏袒被告之意，惟不能排除其有記憶模糊而草率回答之可能。
嗣證人○○○於一審審理時，經交互詰問程序，其已否認其於調查局之部分證詞，自難僅憑證人○○○在調查局之上開證述，遽認○○公司之議價時間在上午。
準此，縱聲請人提出上開訪客預約通知與○○公司網站首頁截圖，至多僅能說明該時段有預約，尚無從證明○○○是否確於當時出席。
職是，聲請人提出之該等新事實與新證據，無從撼動原確定判決認定事實，○○○應於104年2月12日下午進行議價。
⑵聲請人雖抗辯稱：其前於104年2月9日○○公司pre meeting會議中向主管報告其就系爭標案計算得出之合理底價為新臺幣（下同）69,971,640元云云（見他字卷第2706號卷第255頁背面至256頁）。
然查：①證人即○○公司稽核主管○○○證稱：聲請人在pre meeting會議表示是參考過往採購價格及合約計算所得，聲請人所提表單註明是參酌103年各廠區之訂單，雖指排風管工程訂單有此明細，其參酌各廠在103年排風管工程訂單之明細單價做核算。
然公司嗣後追查該案時，並未找到聲請人所講之訂單，倘以過往之採購訂單所計算者，應非該金額，系爭標案是一個新建工程，案子比較大，原則上折扣率會比較高，小案子單價會較貴，故希望採購人員可以參考新建案之議價折扣率計算目標價等語（見一審卷一第277、279至280、287頁）。
準此，審酌證人○○○證稱，可知聲請人雖抗辯稱其參考過往採購價格及合約計算所得，以做為系爭標案計之合理底價云云。
容與事實有間，不足為憑。
②證人即○○公司當時之採購主管○○○證稱：102年4月1日並無○○公司合約，聲請人表示是依照此合約價填寫系爭標案合理底價，其有很大出入，且在系爭標案之大案，是無法每個均在以往之訂單中，找到同樣項目等語（見一審卷一第306至308、321頁）。
職是，參諸證人○○○之證言可知，系爭標案內容與○○公司103年度標案內容，兩者項目差異甚大，且103年度○○公司、○○公司「Exhaust Hook up」合約均屬小案，聲請人以該等議價折扣率，計算系爭標案各項單價之合理價，是否是基於對○○公司爭取最大利益為考量，顯非無疑。
③證人○○○於一審詢問時雖先證稱：這次投標項目與之前二次配的項目，有70%至80%是相同云云（見一審卷二第93頁）。
然經提示投標品項予證人再次確認何種項目相同，證人○○○詳細證稱：A部分，壹之一至四之項次11至14不一樣，五之400A、500A與項次12至14不一樣，六、七不一樣，八之項次12至14不一樣，九完全不一樣，十不一樣；
貳之部分以下全不一樣；
B之部分，項次12至14不一樣，400A以下不一樣，六、七不一樣，八之項次12至14不一樣，九完全不一樣；
貳之部分10米全部均不同，參之部分L8B-GED，倘8米或12米均一樣，400A不一樣，10米之全部不一樣，九不一樣；
壹之部分L8B-GED，12米均一樣，僅是項次12至14都不一樣，六、七、九不一樣，八之12至14不一樣，貳之部分，10米都不一樣，參之部分亦不一樣等語（見一審卷二第100頁）。
準此，參諸證人○○○之證言，可知系爭標案投標項目確實與之前項目差異甚大，益徵被告底價計算方式確屬有疑。
④證人○○○證稱：公司會把要支付之回扣計入公司成本，以系爭標案而言，倘不必支付回扣予聲請人予○○○，依據○○公司之議價底線，可能得減到比6,500萬元還低等語（見偵字第2951號卷第64頁；
一審卷二第69至71頁）。
證人○○○亦證稱：其在審酌利潤時，會將回扣算進去，而有時之一個案子，可能屬於開放式合約，會變成可能某公司出價100萬元，做到結束要請款時，可能僅有80萬元，故情況不一定，要等到整個年度結算下來，始知道有無獲利；
有時候是打平，因對公司而言，做業務自是以案子為優先；
原則上對工程公司而言，本人作為業務人員需要業績，難得遇到有大案子，想在公司求表現，折扣是本人對老闆之交代，倘案子確實沒錢，是要自己概括承受，倘案子有拿到，亦有利潤，至少說打平，不管有沒有賺，在○○公司至少有名，本人不一定要按照之前合約價承作，因公司本即永續經營，倘案子沒拿到，後續還要再有大案，亦未必會有，至少在業界，本人可講說有作到一個大案子在后里，是○○公司，故原則上金額部分不一定會作折扣，其公司之出發點是如此；
雖以合約價作依據，然報價歸報價，有人願意砍到賠錢承接，不一定要賺錢，故有一些工程接時倒閉，因可能確為賠錢算錯，本人即欲做○○這個大案子，至少在外面業界會被覺得本人有做過規模較大之案子，才有機會，等於是公司之時機等語（見一審卷二第70、97至98頁）。
準此，參諸證人○○○之證言可知，○○公司於系爭標案，倘不必支付回扣予聲請人予○○○，依據○○公司之議價底線，得減至6,500萬元以下外，○○○及○○公司承接系爭標案之原因，亦非全然出於利潤考量，係因○○之大案子，倘○○公司得標，嗣後對○○公司及○○○之業務推廣會有幫助。
益徵聲請人以自行推估之○○公司合理底價，佐證自己並未提高合理底價云云。
不足為憑，自與事實有間。
⑤○○公司重新核算系爭標案之目標價後，發現合理底價僅有62,982,445元等情，有○○公司所提之工程設算採購合理價分析表可徵（見他字第2706號卷第271頁背面）。
證人○○○亦證稱：本人找系統上103年○○公司及○○公司之下單紀錄，100萬元至500萬元之案子只有5至7筆，再看這份PO裡面，有無施作項目剛好與這次標案一樣，參酌完這4份PO後，找出相關單價，乘以數量後會有一個總價，藉由總價占整個工程案之占比，再決定要用何份做為主要折扣，其實在此大案子，無法每個單價均能在以往之PO單子，找到如此單價，除這4份PO外，另有找到合約價之部分均有謄寫，其他即無對一樣之項目，須要有一個計算依據；
依據計算結果，11,696之這份占筆最重，故用這份當依據，因它關聯性最高，故以重疊項目最多這一份為標準等語（見一審卷一第306至308頁）。
準此，勾稽證人○○○證言與○○公司之工程設算採購合理價分析表，可知系爭標案無法每個項目，均在以往找到依據，故以占比高者做為計算依據，是○○公司所為之計算方式，自屬有據，是聲請人抗辯○○公司計算基礎有誤云云，並不足採。
⑥證人○○○於審理時證稱：採購人員可能會提高合理底價，因計算採購人員績效時，會看議後價與公司目標價差異多少等語（見一審卷一第290頁）。
證人○○○於偵查中證稱：由哪家供應商得標，是由核決主管共同決定，通常會選最低價格得標；
上開標案屬於廠務工程，通常施作成果差不多，所以絕大部分都是擇廉決標等語（見他字第2839號卷第118頁）。
證人○○○亦證稱：公司原則上是採最低標，是價格一定要比別人低，始有辦法得標，議完價公司會開一個內部議決之會議，基本上以廠務工程之特性，並不會偏向哪一家廠商，就是誰之投標金額比較低，就會給誰承包等語（見一審卷一第263頁）。
職是，勾稽證人之證言可知，聲請人確實有動機提高系爭標案之合理底價，○○公司雖應召開得標會議由主管決定得標廠商，然大部分均為採最低標得標，是採購人員僅要向投標廠商透露目前最低價之廠商投標金額是何，即可幫助該廠商得標。
聲請人辯稱無法操控得標結果云云，顯不足採。
⑦綜上所述，有關○○公司之市場合理底價應為7,307萬元或74,443,015元，係被告自行推估計算，並無依據，且○○公司所認為之市場合理底價，並非○○公司之合理底價，被告以此主張自己所計算之合理底價，較○○公司為低，則無意義。
因被告為○○公司之採購人員，本應以○○公司之立場，為○○公司計算最合理與最有利之底價，所計算之底價過高時，將會使○○公司以較高價格決標，自會對○○公司造成損害。
是本案重點在於聲請人是否有違背任務收取回扣護航○○公司得標，縱聲請人所計算之合理底價，並無高估情事，然聲請人與○○○之不法行為，已使○○公司受有損害，○○公司至少受有無法以低於6,500萬元之價格決標系爭標案之損害，故縱聲請人未提高合理底價，仍無礙於其背信罪之成立。
⑧聲請人雖提出其自行製作之試算表，然該等試算表為聲請人自行製作，其真偽尚屬不明，況本件試算結果，縱聲請人未提高合理底價，無礙其背信罪成立。
準此，聲請人所提試算表，不足動搖原確定判決。
至聲請人雖聲請傳喚證人○○○，然○○○於原審已為證人，並經原審為充分審酌，此有原確定判決附卷可稽（見本院卷第14至18頁）。
足證本案聲請再審案件，自無傳喚證人說明之必要性。
2.聲請人轉寄○○公司報價資料予○○○公司部分：⑴本案再審聲請人雖抗辯稱○○○公司之濾網品質優於○○公司，○○公司高報產品售價予○○公司，聲請人僅於與○○○公司議價過程，不慎漏未將○○公司字樣塗銷，並非有意洩漏○○公司報價，足認原確定判決有所違誤云云。
除聲請傳喚證人即○○公司採購經理○○○，以說明聲請人未刻意抬價圖利○○○公司外（見本院卷第113 頁）。
亦於109 年6 月16日提出刑事準備㈠狀，檢附○○公司提供○○○○報價憑單、○○○○對○○公司之採購單、○○公司網站畫面截圖與認證書中譯本、○○○公司網站畫面截圖與中譯本、聲請人製作之○○公司系爭標案合理價試算表（見本院卷第115 至126 頁之聲證3 至6 ）。
然查：①證人即○○公司業務協理○○○於偵查時證稱：○○○公司是○○公司之競爭對手，○○公司未曾收過聲請人所寄送包括○○○公司在內或其他廠商之報價等語（見他字第27 06號卷第297頁背面至298頁）。
聲請人於一審審理時亦承認自己並未將○○○公司之報價，告予○○公司知悉等語（見一審卷一第67、188、246頁）。
倘聲請人係為壓低採購價格，以前開行為做為議價策略，聲請人竟獨厚○○○公司，而未將○○○公司之報價一併提供予○○公司。
②聲請人洩漏○○公司報價非僅1次，其前於105年8月4日直接轉寄證人○○○報價郵件予○○○公司業務方盈楹，嗣於105年8月8日再次轉寄其個人整理○○公司就新合約報價之資料，並將○○公司報價單修改檔名為「○○○2」後，再次寄給方盈楹，顯見其並非過失未遮掩○○公司名稱，聲請人目的確係洩漏○○公司報價圖利○○○公司，使○○公司喪失經由正常議價程序而獲取最優惠價格之損失，自構成背信犯罪。
⑵聲請人雖提出上開報價憑單、採購單、網站截圖、自製試算表等證據資料，並聲請傳喚證人○○○，認足以撼動原確定判決見解云云。
然該等資料，至多僅能說明○○公司產品價格較高。
至聲請人抗辯稱○○公司受○○公司內部股東關照云云，其為臆測，核無實據說明。
聲請人固抗辯稱○○○為原審證人○○○、○○○受○○公司主導控訴聲請人，是該等證人之證述不實云云。
然○○○為○○公司員工，同有聲請人所稱立場偏頗之虞，應無傳喚必要性。
況聲請人有意洩漏報價予○○○公司，已如前述。
足徵前開證據，均無法說明或推翻聲請人僅係過失未塗銷○○公司報價。
職是，聲請人有洩漏○○公司報價圖利○○○公司之行為，故聲請人抗辯之新事實與新證據，無從撼動原確定判決認定事實。
二、本案無刑事訴訟法第421條之再審事由：按不得上訴於第三審法院之案件，除第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，倘就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。
刑事訴訟法第421條定有明文。
所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指該證據於事實審法院判決前已存在，其為法院或當事人所不知，而不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，雖不以絕對不須經過調查程序為條件，然必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。
準此，受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之新證據，是否具備事實審判決前已經存在，並為法院或當事人所不知，事後始行發見之嶄新性或新規性要件，暨顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之顯然性或確實性要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（參照最高法院86年度台抗字第477 號、93年度台抗字第98號刑事裁定）。
本案聲請人抗辯原確定判決有影響判決之重要證據漏未審酌，該等證據足為被告無罪判決之依據云云。
職是，本院自應審究本案是否有生影響原確定判決之重要證據漏未審酌。
(一)本案聲請再審程序合法：按依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第424條定有明文。
查聲請人與其辯護人分別於109年4月28日、29日收受原確定判決（見二審卷第385至388頁之送達證書）。
本案再審聲請人嗣於109年5月11日提起本件再審聲請（見本院卷第3頁）。
揆諸前開說明，聲請人提起再審聲請未逾20日之法定期間，故其於法定期間內聲請再審，其符合法定聲請再審程序。
(二)再審聲請人違反詐欺等案件，並於原審辯稱略以：1.再審聲請人未收受○○公司之回扣：原審告訴人○○公司自行試算之合理底價基礎有誤，聲請人除未故意抬高系爭標案之合理底價外，亦未洩漏○○公司合理底價予○○公司副總經理○○○，○○公司提出之○○公司預約議價時間資料有疑，不足認定○○公司並非於上午議價。
原審證人○○○、○○○未親自見聞，原審共犯○○○證詞可憑性低，均不足證明聲請人有收受○○公司給付之回扣。
聲請人之中國信託銀行帳戶雖有存入資金，然亦有資金支出，故無法僅憑有資金存入之事實，遽認聲請人有收受○○公司回扣之背信行為。
2.再審聲請人轉寄報價資料行為不構成背信等罪：聲請人未向○○○公司要求或收取回扣，僅係為求儘速進行議價，而漏未於報價資料遮蔽○○○公司競爭對手○○公司字樣之過失行為，而上開詢價所得之資料，並非○○公司已採取合理保密措施之文件，亦無經濟利益，聲請人並無背信或洩漏工商秘密。
倘認聲請人有罪，請求給予緩刑或易科罰金。
(三)再審聲請人於原審之犯行足堪認定：1.原審認定聲請人收受○○公司回扣並無違誤：⑴聲請人雖抗辯稱：聲請人向○○○稱剩下交給其處理，○○○負責代為預約車位，○○○證稱系爭標案非○○○負責，且議價廠商不可能超過議價時間再進場，○○公司提供之電子郵件所提及之時間，除前後不同外，亦與系爭採購案議價時間不符，是○○○未經手系爭標案議價事宜，○○公司於上午議價云云（見本院卷第4、74至78頁）。
然○○○應於104年2月12日下午進行議價，且原確定判決已論述在案（見本院卷第11至14頁）。
職是，原審就○○公司議價非為上午之事實，認定並無違誤，聲請人抗辯尚不足影響原確定判決認定，為無理由。
⑵聲請人固抗辯稱：○○○與聲請人有關連處僅系爭標案，無其他標案可供其借題發揮，且○○○已於系爭標案中誣陷聲請人，是不得以○○○之證詞為可信之依據，且由證人○○○、○○○之證詞以觀，均未證稱曾向聲請人透露○○○多取得2%回扣之情事，不可能於LINE對話中向證人○○○抱怨○○○A走50多萬元云云（見本院卷第4至5、109至110頁）。
然查：①證人○○○前於○○公司訪談紀錄中稱：本人是經由聲請人介紹始開始向東利佳、○○公司等收取回扣等語（見他字第2839號卷第13頁）。
○○○於偵查中證稱：○○○給過2次回扣，1次是在104年中秋，1次是在105年12月間，2次之金額均為80萬元，均有分一半給聲請人等語（見他字第2706號卷第178至179頁）。
○○○嗣於一審審理時證稱：聲請人沒有介紹廠商等語（見一審卷一第258頁）。
準此，證人○○○之證言有不一致處。
②證人○○○於偵查證稱：本人交2期回扣給○○○，104年有1次，105年有1次，印象中好像是中秋節跟過年，金額合起來是160萬元等語（見他字第2706號卷第191頁）。
經確認明細後，證人○○○證稱：之前是記憶回答，現有記帳資料，可確認其交付之回扣是用5%計算，第1次是105年7月間，先給○○○908,242元，第2次是105年11月間，給○○○556,392元（見偵字第2951號卷第63頁；
一審卷二第77頁）。
證人○○○亦證稱：數字是正確，不會是整數，印象中沒有整數等語（見一審卷一第256頁）。
準此，證人○○○對於收取回扣之時間金額，其與證人○○○之證述一致。
證人○○○對於聲請人有與其共同收取○○公司回扣之事實，前後證述均一致，且○○○自承尚有收取其他協力廠商之回扣，包括○○○公司、東立佳公司等語（見一審卷一第249頁；
他字第2706號卷第55頁）。
職是，本院勾稽證人○○○與○○○之證言可知，○○○證稱聲請人有在系爭標案與其共同收受回扣，足堪認定。
③衡諸常情，倘○○○有意誣陷聲請人，殊難想像其他部分竟未對聲請人為不利證詞，且卷內資料無證據證明○○○與聲請人間有何宿怨，顯見○○○並無誣陷聲請人之動機，所為證詞自屬可採。
聲請人雖主張證人○○○憑信性低落，以○○○於○○公司訪談紀錄內容不實，而○○○供述回扣金額及時間與○○○不符，為其所憑主要論據（見原審卷第232至233頁）。
然聲請人在系爭標案與○○○有共同收受回扣，既如前述，是聲請人之抗辯，不足為憑。
④聲請人雖辯稱：證人○○○坦承本人提到大陸地區崇越之佣金已入聲請人及其老婆口袋，是本人捏造，顯見○○○對聲請人指控並非真實云云（見原審卷第235頁）。
然對於聲請人是否有收受○○公司之回扣，證人○○○於調查局證稱：聲請人在對話上面先貼一張其與○○○之工作分配比例表給本人看，抱怨其工作比○○○多，然後說「我認真在工作，黃認真在A錢」、「心理不平」，本人為此向聲請人表示「你手上工作也太多」，而因聲請人曾向本人抱怨，表示聲請人與○○○合作過一個案子，向廠商議價後，有一筆50幾萬元之錢，本人不知道該50幾萬元是不是回扣，亦不知與哪一家廠商有關，聲請人未提及這50幾萬元是回扣款，亦未告訴本人是哪家廠商議價，故本人不確定，是否為回扣款等語（見偵字第2951號卷第43頁背面至44頁）。
準此，顯見證人○○○未證稱50幾萬元是否為回扣款，是何家廠商之議價，故未對聲請人為不利之證詞。
⑤聲請人雖辯稱：因其聽說○○○很誇張，均會向廠商開口要回扣，始會在這裡向○○○表示○○○均在認真A錢云云（見他字第2706號卷第145頁背面）。
聲請人另辯稱：本人當時向○○○表示○○○在另案向廠商索取每人次50元回扣，○○○恐將50元誤認為50萬元，且倘以本人與○○○平均收取回扣計算，各應分得732,317元，○○○少分得之金額應為292,927元，非50多萬元，且其既不知○○○取得回扣較多，怎有機會向○○○抱怨此事，而○○○帳戶在105年7月、11月共存入9萬多及10萬元，顯無法證明有收受回扣云云（見原審卷第233至236頁）。
然參諸聲請人與○○○之LINE對話紀錄記載：聲請人表示本人認真在工作，黃認真在A錢，心理不平；
○○○表示聲請人手上工作太多，還在為○○○那50多萬元不爽，○○○知道，其實聲請人已知○○○A50多萬這件事嗎；
聲請人表示他不知，本人現在不富有；
○○○表示會跟○○○點明嗎？聲請人表示本人還在想要怎麼點明（見偵字第2951號卷第47頁）。
證人○○○亦證稱：本人不知上開LINE對話為何意，本人與聲請人有關者僅有這個案子，故認為應即指這個案子回扣分配不均等語（見一審卷一第257頁）。
而聲請人並不否認此為其與○○○之LINE對話紀錄（見他字第2706號卷第145頁）。
準此，本院勾稽聲請人與○○○之LINE對話紀錄記載及證人○○○之證言，可徵聲請人與證人○○○於系爭標案有收受回扣之事實。
⑥證人○○○證稱：本人總共向○○○收取5%回扣，而與聲請人說3%平分；
因之前向○○公司收取2%，向聲請人談過後，希望拿3%，故2%是本人自己加上去，沒有向聲請人說本人有另外多拿2%等語（見一審卷一第252、261頁）。
職是，自證人○○○證言可知，○○○向○○公司收取之5%回扣，自己分得3.5%，1.5%分予聲請人，聲請人開始認為與○○○平分3%回扣，不知○○○多收取2%回扣，而○○○收取之回扣總額為1,025,244元，聲請人為439,390元，差額為585,854元，差額與上開LINE對話中所提到之50多萬元相符。
⑦綜上所述，聲請人原先認知聲請人與○○○向○○公司收取3%回扣後平分，故○○○所收取金額應與聲請人相同，為1.5%即439,390元，因○○○多取得2%，此2%為585,854元，聲請人認為多餘之2%，應由聲請人取得，始於上開對話中表示○○○多取得50多萬元，是上開LINE對話之內容與前開回扣不均之數額，兩者可相互勾稽，益徵聲請人確有在系爭標案中向○○公司收受回扣。
至聲請人帳戶於105年7月、11月存入之金額，雖與回扣金額無法勾稽，然聲請人收受不法回扣，衡諸常情，本就不可能將之原封不動存入銀行帳戶，以留下紀錄可查，當無法據此認為聲請人未收受回扣之事實，故聲請人此部分所辯，不足為憑。
是原審就證人○○○、○○○證述，足證聲請人有收受○○公司給付之回扣之事實，認定並無違誤，原確定判決已就該節詳為論述（見本院卷第至14至18頁）。
準此，聲請人之抗辯，不足影響原確定判決認定，聲請本案再審為無理由。
⑶聲請人雖抗辯稱：聲請人給○○公司、○○公司出價機會符合社會常情，根據○○公司開會之底價、聲請人試算系爭標案合理價、○○公司試算價，可知○○公司指控聲請人刻意抬高系爭標案合理價且因此收受○○公司回扣，並非事實云云（見本院卷第5、107至109頁）。
惟查：①證人○○○經由○○○洽談護航○○公司得標及收取回扣事實，其相關證據相互勾稽，可證明聲請人確實有收受回扣等情，業據一審於判決理由中載述甚詳。
證人○○○前於調查局證稱：議價當日開始報價7,000萬元，聲請人表示金額可否再降，復降至6,600萬元，聲請人仍表示此金額離公司底價還有一段距離，其最後報價6,500萬元等語（見他字第2839號卷第70頁背面）。
○○○嗣於一審檢察官詢問時證稱：其報價寫6,600萬元時，聲請人表示你們可能還要再加強一下，後來本人寫6,500萬元，聲請人表示此數字就不錯，機會滿大等語（見一審卷二第79頁）。
職是，聲請人有向證人○○○表示接近○○公司底價之金額，其有利於○○公司議價與得標。
②因○○公司當時核定之底價是6,900萬元，○○○第2次報價6,600萬元已低於○○公司底價，並無所謂「距離底價還有一段距離」可言，且○○公司之出價為6,600萬元，顯見聲請人有意協助○○公司得標，始暗示○○○應再降低報價，待○○○報價6,500萬元成為最低標時，聲請人就向○○○暗示機會甚大。
聲請人雖抗辯稱：其在議價時與○○○之對話，僅為議價手段云云。
然聲請人於○○○出價6,500萬元時，為使○○公司降低成本，聲請人應再依上開議價手段，使○○公司出更低價，以符合○○公司之利益。
參諸證人○○公司人員張進祥證稱：其當天前往議價，聲請人未與○○公司人員聯繫，告知○○目標價，亦未在議價前要求○○公司配合如何減價等語（見偵字第2951號卷第29頁背面）。
而○○公司當初3次出價各為7,800萬元、7,000萬元、6,600萬元（見他字第2839號卷第11頁）。
倘聲請人議價當日，對○○○所言僅是議價手段，何以聲請人未以相同議價手段，當○○公司出價6,600萬元時，請○○公司再降低出價。
③綜上所論，原審就○○公司係因聲請人在議價時之暗示，始順利取得標案，被告確有護航○○公司得標行為之事實，認定並無違誤，且原確定判決已就該節為論述（見本院卷第18至19頁）。
是聲請人抗辯不足影響原確定判決認定，為無理由。
2.原審認定聲請人轉寄報價資料構成背信等罪並無違誤：聲請人雖抗辯稱：證人○○○證稱從未收過聲請人所寄送，包括○○○公司在內或其他廠商之報價，是聲請人不會將報價資訊註明為何家廠商所有，益證報價單之○○新合約價欄位之文字，確係聲請人於議價時因過失而漏未塗銷，非聲請人獨厚○○○公司云云（見本院卷第6 頁）。
然聲請人所謂過失未遮掩○○公司名稱云云，均係推諉之詞，聲請人目的確係要洩漏○○公司報價圖利○○○公司，且原確定判決已就該節為論述（見本院卷第25至26頁）。
職是，原審就聲請人轉寄○○公司報價資料給○○○公司構成背信等罪之事實，認定並無違誤，聲請人抗辯尚不足影響原確定判決認定，為無理由。
(四)再審聲請人所提證據不足以動搖原判決：所謂確實之新證據者，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言。
反之，在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，自與確實新證據之確實涵義不符，故難據為聲請再審之理由（參照最高法院70年度台抗字第161號刑事裁定）。
查再審聲請人所提出告證2、7、8、23、29、31及上證1，業經原確定判決審酌，並採為論罪資料，非屬新證據。
且再審聲請人前開聲請意旨，經原確定判決審酌認定綦詳，不足以動搖原有罪確定判決。
肆、本裁定結論：綜上所論，本案再審聲請人提出之相關證據與主張，不具刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件。
參諸再審聲請人聲請再審之事由，在原審法院判決前已存在，為法院或當事人所知悉，並經調查斟酌在案，非屬確實之新證據，且就證據本身形式上觀察，無法動搖原有罪確定判決，而為被告無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，不具刑事訴訟法第421條之再審要件。
準此，本案聲請與停止執行聲請，核與前開所定再審要件不合，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 蔡文揚
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