智慧財產及商業法院刑事-IPCM,110,刑智上訴,13,20210728,1

智慧財產及商業法院刑事判決
110年度刑智上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 李靜
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院109 年度智訴字第7 號，中華民國110 年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度調偵字第1778號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

甲○緩刑貳年。

事 實

一、甲○為址設桃園市○○區○○路000 巷00○00號1 樓以刺青為營業項目之獨資商號「毅藝企業社」之學徒，明知「桂冠月亮」之圖樣為乙○○享有著作權之美術著作，且為乙○○於民國107 年7 月20日發布在其所成立於社群軟體Instagram （起訴書誤載為臉書社團，應予更正）內之abyssal .ink專頁上作為供人選購認領之刺青圖樣，甲○為參加「毅藝企業社」負責人林○○（所涉違反著作權法部分，業據臺灣桃園地方檢察署以108 年度調偵字第1761號為不起訴處分確定）及「毅藝企業社」負責推廣、行銷，且為林○○配偶之張○○所舉辦之刺青圖樣比賽，以獲取刺青圖樣獲選而刊登在「毅藝企業社」成立於社群軟體Instagram內之taiwantattoo520專頁上（起訴書誤載為臉書網頁，應予更正）經人選購認領可分得之一成報酬，竟意圖銷售，基於擅自重製及以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於107 年7 月20日至107 年8 月1 日間之某時（起訴書誤載為107 年5 、6月間某日，應予更正），在「毅藝企業社」，利用行動電話網路設備連結應用軟體Pinterest 搜尋到乙○○所創作前揭「桂冠月亮」圖樣後，未經乙○○同意或授權，即以色鉛筆臨摹繪製前揭「桂冠月亮」圖樣而僅將前揭「桂冠月亮」圖樣調整顏色、修飾樹葉之線條，並添加羽毛、小球之元素，以此方式擅自重製前揭「桂冠月亮」圖樣（下稱本案圖樣），並於同年8 月1 日將本案圖樣交予不知情之張○○，嗣本案圖樣獲選後，張○○乃於同年9 月7 日，在「毅藝企業社」，利用行動電話網路設備連結社群軟體Instagram 之taiwantattoo520 專頁（起訴書誤載為社群軟體Facebook臉書頁面，應予更正），刊登本案圖樣及如附表所示之文字而發布將本案圖樣作為供人選購認領之刺青圖樣之廣告訊息，以此方式公開傳輸本案圖樣至社群軟體Instagram 之taiwantattoo520 專頁上，使不特定人得以利用網路設備連結社群軟體Instagram 之taiwantattoo520 專頁，以瀏覽非法重製之本案圖樣美術著作，以此方式侵害乙○○就前揭「桂冠月亮」圖樣美術著作所享有之著作財產權。

二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及上訴人即被告甲○（下稱被告）對於證據能力均無爭執（本院卷第65至76頁、第157 至163 頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條至第159條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第65頁、第165 頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理時之證述（臺灣桃園地方檢察署108 年度他字第1290號卷，下稱他1290卷，第23頁反面至第24頁反面；

臺灣桃園地方法院109 年度審智訴字第6 號卷，下稱審智訴卷，第37頁），證人林○○（他1290卷第24至24頁反面；

臺灣桃園地方檢察署108 年度調偵字第1778號卷，下稱調偵1778卷，第20至21頁、第23至25頁、第47至51頁；

臺灣桃園地方檢察署108 年度調偵字第1761號卷，下稱調偵1761卷，第26至27頁、第29至31頁、第77至81頁；

臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第15627 號卷，下稱偵15627 卷，第10至11頁）、張○○（他1290卷第24至24頁反面、調偵1778卷第22至23頁、調偵1761卷第28至31頁、偵15627 卷第10頁反面）、楊○○（調偵1778卷第49至51頁、調偵1761卷第79至81頁）於偵查之證述情節大致相符，並有證人林○○所提出圖樣比對圖及刺青照片比對照片、被告手機之Pinterest 軟體翻拍照片影本4張、告訴人繪製之「桂冠月亮」圖樣暨社群網站Instagram截圖、本案圖樣暨社群網站Instagram 截圖、告訴人與被告繪製圖樣之比對圖、告訴人繪製之「桂冠月亮」圖樣之草圖、被告接觸告訴人Instgram帳號之網頁擷圖在卷可憑（調偵1778卷第33頁、第34之1 至34之4 頁、他1290卷第4 頁、第5 頁、第6 頁、第28頁、審智訴卷第41頁），本案事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。

被告利用不知情之張○○遂行上開以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯行，為間接正犯。

又被告意圖銷售而擅自重製及公開傳輸之犯行，不僅在同一地點且密切接近之時間內所為，更係基於單一之目的，於法律上應評價為一行為，而為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。

三、駁回被告上訴之理由（即原判決罪刑部分）原審以被告犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，並依刑法第55條之規定，從一重論以著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，並審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪之手段、犯罪所得僅800 元、被告犯罪後之態度、未與告訴人達成調解、和解或賠償所受損害，並考量被告之生活狀況，過往前無犯罪紀錄之品行、智識程度等一切情狀，處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，且所量處之刑已為該罪法定刑之最低刑度，而本案又無其他科刑上之法定減輕事由，故上訴意旨請求從輕量刑，認無理由，應予駁回。

惟被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷為憑，可認本件係被告偶發性犯罪，且年歲猶輕，復於本院審理時坦認犯行，並與告訴人達成和解，告訴人亦陳明給予機會（本院卷第167 頁），本院審酌上情，認被告經此偵審程序，當足生警惕，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。

四、撤銷部分（即原判決主文第二項及理由三關於犯罪所得沒收部分）：㈠刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5 章之1「沒收」章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。

沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，故對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否及犯罪事實之認定有異而必受影響之相關沒收部分，但沒收非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告發生動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由。

於此情形，該二者應可分離處理，並無不可分性。

㈡原判決以未扣案之800 元為被告之犯罪所得，依刑法第38條 之1第1項前段、第3項諭知沒收，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見，但本案上訴 後，被告與告訴人已和解，被告已賠付告訴人新臺幣（下同 ）15萬元，有和解書影本1 份在卷可憑（本院卷第171 頁） ，被告雖因上開犯行取得800 元，然其既已與告訴人達成民 事和解並全額給付，倘再諭知沒收其犯罪所得，重複剝奪被 告之財產，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定就 犯罪所得部分不予宣告沒收及追徵。

原審未及審酌上開和解 賠償之情事而對被告諭知犯罪所得之沒收及追徵，即有未洽 ，應由本院將此部分予以撤銷。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 何若薇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
書記官 張君豪
附錄論罪科刑法條全文
著作權法第91條：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

附表：
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