智慧財產及商業法院刑事-IPCM,110,刑智上訴,7,20210930,1

01智慧財產及商業法院刑事判決   110年度刑智上訴字第7號 02 03上 訴 人 04即 被 告 蔣子鑫                   05選任辯護人 黃小舫律師   06      林鴻駿律師   07上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度智訴 字第1號，中華民國109年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣 08 09高雄地方檢察署106年度偵字第18620、22040號），提起上訴， 10本院判決如下： 11   主 文 原判決關於蔣子鑫部分撤銷。 12 13蔣子鑫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍 14年，並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。 15未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰柒拾參萬貳仟元沒收，於全部 16或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 17   理 由                        18一、本案經本院審理結果，認原審認定事實暨認定事實所憑之證 19據及理由，並無不當，除理由欄「三、㈩、⒉」被告蔣子鑫 部分不為緩刑宣告及「四、㈥」應予沒收之犯罪所得數額部 20 21 分不予引用，並補充後述就量刑及沒收部分須撤銷原判決之 22理由外，其餘均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理 23由(如附件)。 24二、被告上訴意旨略以：被告完全坦承犯行，犯後態度良好，本 25案是因客戶反映現場施工有防火膠泥龜裂情形，並經美國TR 26EMCO公司總裁向被告表示可透過混製改善，被告始為本案犯 27行，但混製之防火膠泥依試驗報告仍具備2小時防火時效及 28阻熱性能，並非劣質產品，無危害公共安全之虞，且成本高 29 於進口美國TERMCO公司防火膠泥之成本，可見被告並無藉此 101謀取暴利或讓防火膠泥失去效用的意思。被告已深感悔悟， 02並與大部分被害廠商達成和解，原判決量刑過重，請求從輕 03量刑，並請求宣告緩刑。 04三、撤銷改判之理由及量刑之審酌： 05 ㈠量刑部分： 06 ⒈原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審 07判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情節有 08關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使 09輕重得宜，罰當其罪。刑法第57條首段規定：「科刑時應以 10行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事 11項，為科刑輕重之標準。」即在揭示：宣告刑之擇定，雖屬 12審判法院之自由裁量權，但仍應受比例原則、罪責相當原則 13所支配（最高法院108年度台上字第3166號裁判參照）。查 14被告雖自行或指示他人混製成防火膠泥，並裝填於貼有仿冒 15商標標籤貼紙，或原裝「TREMstop」防火膠泥之空桶內，然 其混製而成之防火膠泥，依台灣防火科技有限公司出具之建 16 17築物防火區劃貫穿部耐火試驗報告書顯示，具備2小時防火 18時效（見高雄地方檢察署106年度偵字第22040號庭呈資料卷 19第29至319頁、原審卷二第203至249頁）；另依國立臺灣科 技大學試驗報告顯示，前開混製防火膠泥與美國TERMCO公司 20 21 防火膠泥成分比例或官能基相同，誤差判定為雜質（見本院 22卷一第165至177頁），顯見該防火膠泥尚具一定品質並能發 23揮防火效能；又被告混製之防火膠泥材料成本包含塑膠桶、 彈性批土、聚丁希、壓克力乳膠漆、防腐劑、膨脹石墨、氧 24 25化鐵、耐燃劑、碳酸鈣、脆棉、攪拌工等，尚付出相當成 26本，且該成本費用不低於進口美國TERMCO公司防火膠泥之成 27本費用（見原審卷二第251至275頁），其情節較故意藉由價 格低廉之劣質品混充謀取暴利、罔顧公共安全之情形為輕， 28 29原審未審酌上情而量處被告有期徒刑5年，已難謂符合比例 30原則及罪刑相當原則。另本件受害廠商共計23間，即松青水 31電工程公司、建國工程公司、長佳機電工程公司、致邦空調 201 工程公司（下稱致邦公司）、富台工程公司、福林工程公 02司、旭宗工程公司、引傳公司、雄菱工程公司、帆宣系統科 03技公司、奇美實業公司（下稱奇美公司）、兆申機電工程公 04司、誼宸防火公司、通順科技公司、廣瓚科技公司、德進工 05程公司、盛議公司、甫嶸機電工程公司、杰丞工程公司、卜 06印公司、華新麗華公司、千勝機電工程公司、威德水電工程 07公司等，其中通順科技公司已廢止（見本院卷一第317 08頁），而被告已與致邦公司、福林工程公司、旭宗工程公 09司、引傳公司、雄菱工程公司、誼宸防火公司、廣瓚科技公 10司、德進工程公司、盛議公司、甫嶸機電工程公司、杰丞工 11程公司、卜印公司、千勝機電工程公司、威德水電工程公司 12等14間受害廠商達成和解，並已賠償致邦公司新臺幣（下 13同）7萬2,000元，此有和解書及台新國際商業銀行國內匯款 14申請書在卷可憑（見本院卷一第307至315、319至333頁、卷 15二第201至203頁），復積極向其餘受害廠商尋求和解，此部 分原審未及審酌，是原判決關於此部分之量刑，即有未合。 16 17被告上訴以原審量刑過重為由而指摘原判決不當，為有理 18由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤 19銷改判。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為泰博公司之負責人， 20 21 明知商標具有辨識商品來源功用，竟仿冒原判決附表一所示 22之商標並使用於自行調製之防火膠泥產品上對外販售，破壞 23商品交易秩序，其行為實屬可議。惟其自行調製之防火膠泥 24產品尚具一定品質，具備防火時效及阻熱性能，並非藉以謀 25取暴利且未因此實際獲利，惡性尚非鉅大，又被告已賠償告 26訴人所受損害而與告訴人達成和解，並與大部分受害廠商達 27成和解，獲得受害廠商諒解，犯後態度尚稱良好，以及被告 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 28 29 ㈡沒收部分： 30 ⒈按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其 31不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得 301利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發 02 還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行 03為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠 04償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額 05 者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之 06差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追 07徵。至犯罪被害人僅對被告提起刑事附帶民事訴訟，然被告 08尚未實際給付時，既然犯罪所得尚未實際發還或賠償被害 09 人，則仍應宣告沒收或追徵，惟檢察官執行時若被告已將其 10犯罪所得之全部或一部歸還予被害人，檢察官自毋庸執行沒 11收被告實際合法歸還之部分。 12 ⒉查被告於原審判決後，雖已與受害廠商福林工程公司、旭宗 13工程公司、引傳公司、雄菱工程公司、誼宸防火公司、廣瓚 14科技公司、德進工程公司、盛議公司、甫嶸機電工程公司、 15杰丞工程公司、卜印公司、千勝機電工程公司、威德水電工 程公司達成和解，惟依本案卷證資料，被告並未實際賠償該 16 17 等公司其犯罪所得，故此部分犯罪所得仍應諭知沒收。又被 18告自99年至106年間出售致邦公司仿冒防火膠泥桶數計73桶 19（見原審卷一第27至59頁），以一桶單價6,000元該部分犯 罪所得為43萬8,000元（計算式：73桶x6,000元＝438,000 20 21 元），然被告已給付致邦公司7萬2,000元，業如前述，此部 22分應由犯罪所得扣除，至被害人奇美公司雖於本院110年度 23附民字第3號刑事附帶民事訴訟中向被告請求賠償84萬8,805 元並經被告承認，然依上開說明，被告既尚未實際賠償奇美 24 25公司，則其對奇美公司之犯罪所得仍應予以沒收，惟如檢察 26官執行時被告已將犯罪所得歸還奇美公司，檢察官自毋庸執 27行被告實際合法歸還之部分。因此本案應沒收之未扣案犯罪 所得為2,173萬2,000元（計算式：被告犯罪所得21,804,00 28 29 0元-已給付和解金額72,000元＝21,732,000元），原審未及 30審酌此部分之事由，就此部分未扣案犯罪所得諭知沒收2,18 310萬4,000元，尚有未洽，自應由本院予以撤銷改判如主文第 401 3項所示，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵 02 其價額。 03四、緩刑之宣告： 04 查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經宣告緩 05 刑，緩刑期滿未經撤銷，該刑之宣告失其效力，有臺灣高等 06法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷二第213至214 07頁），本院審酌被告嗣後已坦承犯行，並積極與告訴人及被 08害廠商達成和解，犯後態度尚稱良好，堪認其本性非甚為惡 09劣，歷此偵審程序及刑之宣告教訓，信應足知警惕而不致再 10 犯，且被告與和解廠商間契約保固期間雖已屆滿，但被告承 11諾將來若被害廠商受有損害仍同意負賠償責任，本院審慎考 12量上情，因認本案對於被告所宣告之刑，以暫不執行為適 13當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。又為使被告能於本案 14中深切記取教訓，日後更加重視法規範秩序，導正其行為， 15爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知其應於緩刑期內向公 庫支付一定之金額，俾使被告培養正確法治觀念，以啟自新 16 17並收警惕之效。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重 18大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 19要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣 20告，併此敘明。 21據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條 22第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第1 23款，刑法第2條第2項、第11條、第216條、第210條、第220條第1 項、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項、第3 24 25項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1 26項，判決如主文。 27本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 28 29              智慧財產第一庭 30               審判長法官 李維心 31                  法官 林洲富 501                   法官 蔡如琪 02 以上正本證明與原本無異。 03如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 04敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 05（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 06中 華 民 國 110 年 10 月   7 日 07                   書記官邱于婷 08附錄論罪科刑法條全文 09商標法第95條（罰則） 10未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 11一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以 12下罰金： 13 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 14   者。 15二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商   標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 16 17 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 18  標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 19中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載 20 21不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 22中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪） 23偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下 24有期徒刑。 25中華民國刑法第220條（準文書） 26在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 27以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 28。 29錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 30像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 31中華民國刑法第339-4條 601犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以 02 下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 03一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 04二、三人以上共同犯之。 05三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 06  對公眾散布而犯之。 07前項之未遂犯罰之。 7