智慧財產及商業法院刑事-IPCM,111,刑智上易,17,20230112,2

111年度刑智上易字第17號

上訴人

即被告  

兼代表人顏伯修

選任辯護人高嘉甫律師

參與人米斯美客股份有限公司

上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國111年2月10日第一審判決（110年度智易字第49號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第27960號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於罪刑及沒收部分撤銷。

顏伯修犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案米斯美客股份有限公司所有如附表二所示之物，均沒收。

一、顏伯修係米斯美客股份有限公司（下稱米斯美客公司）之負責人，明知如附表1所示商標圖樣分別係法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登公司）、義大利商固喜歡固喜公司、法商埃爾梅斯國際公司、瑞士商香奈兒股份有限公司，先後向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，各取得指定使用於體育及運動器具等如附表1所示商品之商標權（註冊商標圖樣、名稱、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間，均詳如附表1所載；商標法於民國92年5月28日修正公布，並自同年11月28日生效施行，業將「商標專用權」、「商標專用期間」等詞分別修正為「商標權」、「商標權期間」，惟起訴書誤載為「商標專用權」、「商標專用期間」，應予更正），在如附表1所示商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，而於類似商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟基於侵害他人商標權之犯意，未經如附表1所示商標權人之同意或授權，於109年12月間某日某時許，以每筒人民幣58.5元之價格，委請不知情且無犯罪故意之大陸地區湖北頂銘環保材質有限公司製作如附表2所示印有近似於如附表1所示商標圖樣之商品，以供行銷之用，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣於110年1月27日，經財政部關務署基隆關執行查驗勤務而扣得米斯美客公司所有如附表2所示之物，始悉上情（起訴書記載仿冒「LV」商標之瑜珈墊180筒、仿冒「GUCCI」商標之瑜珈墊60筒、仿冒多商標之瑜珈墊60筒，其中仿冒「GUCCI」商標之瑜珈墊60筒，業經原審法院不另為無罪之諭知，不在本院審理範圍，詳如本判決理由欄壹、一、本院審理範圍之說明）。

二、案經路易威登公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：

（一）按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布，並自同年月18日起生效施行，該次修正增訂第2項但書規定，針對未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以符合當事人進行主義之精神，減輕被告訟累，避免被告受到裁判之突襲，並在立法理由明示，該項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。

（二）按刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，縱令上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於相關沒收部分之判決。

（三）經查，本案係在刑事訴訟法第348條規定修正施行後之111年4月8日繫屬於本院，此有卷附蓋有上開收文日期章戳之臺灣臺北地方法院111年4月7日北院忠刑大110智易49字第1110003124號函1紙存卷為憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其審理範圍，自應適用現行刑事訴訟法第348條規定判斷；而本案被告顏伯修業已明示僅針對原審判決有罪部分提起上訴（見本院卷第23頁、第27至34頁、第301頁），檢察官並未提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第2項但書、第455條之27第1項前段規定，本院僅就原判決關於罪刑及其相關沒收部分為審理，原判決關於不另為無罪諭知部分業已確定，而不在本院審理範圍。

二、證據能力部分：

（一）本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

（二）本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。　

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

訊據被告固不否認其於如事實欄一所示時地向大陸地區廠商訂製如附表2所示商品之事實，然矢口否認有何侵害商標權犯行，辯稱：如附表2所示商品使用之圖樣均屬二次創作，業已透過網站與媒體報導清楚表達與如附表1所示商標無關，既非仿冒如附表1所示商標圖樣，自然不需要取得如附表1所示商標權人之同意或授權云云；而其辯護人則以：被告所經營之品牌MF BY G.C.D.C（下稱系爭品牌）在時尚潮流圈具有一定知名度，系爭品牌係透過詼諧、戲謔之手法，傳達叛逆與特立獨行之精神與意象，此與如附表1所示品牌彰顯之奢華品味有別，其目標客群不同，自無致使相關消費者混淆誤認之虞等情詞為被告置辯。惟查：

（一）被告為米斯美客公司之負責人，其於如事實欄一所示時地向大陸地區廠商訂製如附表2所示商品，並有在米斯美客公司所經營之網路商城刊登販賣如附表2所示商品之訊息，以供不特定之相關消費者上網瀏覽乙節，業據被告供承在卷（見偵卷第10至12頁、第221至222頁、原審卷第40至41頁、本院卷第305頁），並有米斯美客公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務列印資料、設立登記表、網路商城網頁列印資料（見偵卷第189至205頁）、財政部關務署基隆關110年5月10日基普里字第1101012950號函及所檢附之進口報關資料（含進口報單、個案委任書、扣案物照片，見偵卷第17至18頁、第19至53頁）、財政部關務署基隆關扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵卷第183頁）等資料在卷可稽，復有如附表2所示物品扣案可資佐證，是此部分事實，首堪認定。

（二）再者，被告自承如附表2所示商品外觀上所標示之圖樣，未經如附表1所示商標權人同意或授權使用乙情在卷（見本院卷第302頁）；又如附表2所示商品上使用之圖樣，近似於如附表1所示商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞。茲說明如下：

1.如附表1所示商標圖樣，分別係如附表1所示商標權人，先後向智慧局申請註冊核准登記，各取得指定使用於體育及運動器具等如附表1所示商品之商標權（註冊商標圖樣、名稱、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間，均詳如附表1所載），現均仍在商標權期間內等情，此有如附表1所示商標之智慧局商標註冊檢索系統列印資料在卷可稽（卷存頁碼詳如附表1所示）。茲就如附表1所示商標圖樣之特徵，分別說明如下：

2.按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指二商標因相同或構成近似，致使已經有購買或使用同一或類似商品或服務經驗之實際消費者，以及未來有可能購買或使用該特定商品或服務之潛在消費者，誤認二商標為同一商標；或雖不致誤認二商標為同一商標，然極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認二商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言，不以實際發生混淆誤認為必要。經查：

⑴觀諸如附表2所示商品之照片（見偵卷第27頁、第29頁、第31至35頁、第41至47、51頁），其中如附表2編號1、2所示商品使用之圖樣設計主軸，均以扭曲之人體圖樣排列交錯重疊成為近似「LV」之英文大寫字母、四葉尖形花瓣、菱形底框之四葉尖形花瓣、圓形底框之四葉圓形花瓣之連續圖樣，對照如附表1編號1①②所示商標圖樣，其整體構圖、外觀樣式所呈現之視覺印象極為相彷；如附表2編號3所示商品使用之圖樣設計主軸，係重複排列穿著高度近似如附表1編號1①②所示商標圖樣之服飾之人；如附表2編號4所示商品使用之圖樣設計主軸，則係穿著、配戴、使用高度近似如附表1所示商標圖樣之服飾、帽子、提包、胸針、旗幟之人物，對照如附表1所示商標圖樣之設計主軸與特徵，其所呈現之線條比例、英文字體格式、交錯重疊比例、弧度、開口大小等構圖意匠、外觀樣式，均極為相仿。

⑵如附表2所示商品，其種類係瑜珈墊，核屬運動器具之具體下位概念商品，而與如附表1所示商標之指定使用商品類似，且具有高度類似程度。

⑶本院審酌如附表1所示商標圖樣，業經如附表1所示商標權人在國際及國內市場行銷多年，均具有相當之聲譽，其等透過相關行銷管道，不斷強調與加深相關消費者對於如附表1所示商標圖樣之印象，廣為相關消費者所普遍認知，具有高度識別性，足以表彰各該商品一定品質或商譽之保證，並得藉以與他人之商品相區別，相關消費者均將之視為區別商品來源之重要標識，並因均屬名列全球百大品牌之著名商標，足認其著名程度已達一般消費者普遍知悉之程度，倘若他人稍有攀附，極有可能引起相關消費者產生混淆誤認；又如附表2所示商品，均係於如附表1所示商標權人指定之高度類似商品，使用高度近似於如附表1所示商標圖樣之圖樣，而如附表1所示商標權人，均係名列全球百大品牌之時尚精品業者，並有在相關時尚產業，利用其等經典商標圖樣，融入其他時尚品牌或設計師所欲傳達之想法，推出有別於原有品牌風格之聯名產品，擴展原有消費族群之行銷模式，相關消費者族群有所重疊（詳如下述），而依一般社會通念及市場交易情形，具有普通知識經驗之相關消費者，單由如附表2所示商品之外觀、異時異地隔離、通體觀察之結果，瞬間可能產生如附表2所示商品與如附表1所示商標權人所產製之商品為同一來源之系列商品，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之印象，而產生混淆誤認之虞。

（三）被告及其辯護人雖主張如附表2所示圖樣是帶有街頭潮流風格之「翻玩設計」，此為二次創作，應屬具有詼諧意涵之「戲謔仿作」，未致相關消費者混淆誤認之虞，此乃商標權合理使用云云，並提出系爭品牌之經營資料及相關媒體報導為證（見原審卷第95至157頁）。惟按學理上所謂「戲謔仿作」（parody），原係基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重，在滿足著作權合理使用之情形下，對於可得聯想原著作且明顯辨識差異、具備幽默或戲謔特質之仿作，合理限制原著作之著作權。然商標權之主要目的在於辨識功能，避免相關消費者對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，並成為相關消費者選購商品或服務之重要依據。倘若行為人使用之目的，僅在表達戲謔或詼諧之意涵或論點，並非將他人之商標作為表彰自己之商品或服務來源之標識（即並非在商業交易過程中使用，例如基於特定公益目的而利用他人商標之指示功能，以合乎比例之方式表達批評或抗議等特定訴求），或雖係在商業交易過程中，利用他人商標表達戲謔或詼諧之意涵，用以表彰自己之商品或服務來源之標識，然以符合商業交易習慣之誠實信用方法，清楚傳達與原商標權人之商品或服務沒有任何關係之訊息，達到相關消費者一望即知之程度，而無致相關消費者混淆誤認之虞，始有主張商標權合理使用之餘地。經查： 

1.被告有意在商業交易過程中，向市場銷售如附表2所示商品，此有系爭品牌之網路商城網頁列印資料1份存卷可考（見偵卷第199至205頁）；復觀諸如附表2所示商品之外觀照片，各該瑜珈墊上大面積且顯著印製之圖樣，既非該項商品習用之裝飾圖案或習見之圖樣設計，亦與該項商品之品質、功用及其他商品特性說明不具關聯性，而依一般社會通念與市場交易情形，如附表2所示商品所標示之圖樣，其整體圖樣之配置、大小、顏色與設計，具有特別顯著性，給予相關消費者強烈指示商品來源之識別性印象，足以使相關消費者認識其為商標，實已構成商標之使用。

2.被告之辯護人雖主張系爭品牌係透過詼諧、戲謔之手法，傳達叛逆與特立獨行之精神與意象，此與如附表1所示品牌彰顯之奢華品味有別，其目標客群不同，並未致使相關消費者混淆誤認之虞云云。惟查：

⑴如附表1所示商標權人，均為名列全球百大品牌之時尚精品業者，其等為拓展消費市場之深度及廣度，除設有實體門市○○路商城販售商品，並有在相關時尚產業，利用其等經典商標圖樣，融入其他時尚品牌或設計師所欲傳達之想法，或以亮麗活潑之色彩，或結合趣味、俏皮或年輕特性之街頭時尚風格，重新演繹經典商標圖樣，推出有別於原有品牌風格之聯名產品，擴展原有消費族群之行銷模式（例如Louis Vuitton先後與日本知名藝術家村上隆、紐約知名藝術家Jeff Koons、潮牌Supreme推出聯名商品）；觀諸被告所提供系爭品牌之經營資料及相關媒體報導（見原審卷第95至157頁），可知被告係經營時尚品牌之業者，系爭品牌在臺灣設有實體門市○○路商城販售商品，除有利用時尚雜誌宣傳自家商品，並一再透過與知名藝人合作推出聯名產品之行銷模式，吸引消費者注意，進而刺激銷售，足認系爭品牌與如附表1所示商標權人所屬產業、銷售通路、行銷方式及消費族群，均有所重疊。

⑵如附表2所示商品，其種類係瑜珈墊，已如上述，而其上大面積且顯著印製之圖樣，乃運動時尚產業之相關消費者選購此項商品時重要觀察之處。然觀諸如附表2所示商品外觀照片（見偵卷第27頁、第29頁、第31至35頁、第41至47、51頁），其上使用之圖樣縱令具備詼諧之特色，並使相關消費者瞬間聯想到如附表1所示商標圖樣，然其既非利用自身在市場上並存且相關消費者熟悉之商標圖樣，融入本案著名商標圖樣進行二次創作，或在使用他人商標之際，同時呈現該商品與原商標權人之商品沒有任何關係之說明性文字或圖樣，足見被告並未利用相關消費者可得一望即知之方式，清楚傳達可供相關消費者明確區辨如附表2所示商品是系爭品牌自家商品之訊息。

⑶復觀諸系爭品牌之經營資料及相關媒體報導（見原審卷第95至157頁），可知被告僅係利用網路商城或媒體報導持續在我國傳遞「翻玩」（bootleg）時尚品牌之形象。然「翻玩」文化起源於街頭潮流文化，此一用語並不當然與「未得商標權人同意」畫上等號，此由Louis Vuitton先後與日本知名藝術家村上隆、紐約知名藝術家Jeff Koons、潮牌Supreme推出聯名商品，即可得證；再佐以被告自身經營之系爭品牌，亦一再利用與知名藝人合作推出聯名商品之方式，吸引消費者注意，而依被告從事時尚產業之背景，對於時尚產業利用聯名商品，擴張各自品牌客層之廣度與深度，彼此拉抬之行銷策略，理應有相當程度之瞭解，是被告既未在如附表2所示商品所屬品牌相關網路商城或媒體報導清楚表達系爭品牌與原商標權人無關之訊息，反而一再宣傳系爭品牌與知名藝人合作推出聯名產品之訊息，吸引消費者注意，此僅突顯被告有意利用此一具有詼諧意涵之圖樣，攀附如附表1所示商標之知名度。 

⑷綜上所述，被告既然是在商業交易過程中，於如附表1所示商標權人指定之高度類似之商品，使用高度近似於他人商標之圖樣，用以表彰自身商品之來源，即應透過相關消費者可得一望即知之方式，清楚傳達如附表2所示商品與如附表1所示商標權人之商品沒有任何關係之訊息。然觀諸被告上開所使用之圖樣，其並未清楚傳達可供相關消費者明確區辨如附表2所示商品是系爭品牌自家商品之訊息，而未符合商業交易習慣之誠實信用方法，當認足以致使相關消費者瞬間可能產生如附表2所示商品與如附表1所示商標權人之商品為同一來源之系列商品，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之印象，而產生混淆誤認之虞，破壞商標最重要之辨識商品來源之功能，是被告所提出系爭品牌之經營資料與相關媒體報導，實難執為有利於被告之認定。  

（四）綜上各節勾稽以觀，被告確有於如事實欄一所示時地侵害他人商標權乙情，至為灼然。被告及其辯護人上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

（五）辯護人雖聲請傳喚證人蔡○○到庭作證，以證明如附表2所示商品並無致相關消費者混淆誤認之虞云云。惟查，如附表2所示商品使用之圖樣，高度近似於如附表1所示商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞乙情，業經本院依積極證據詳加說明如上，而辯護人上開所聲請調查之事項，其待證事實已臻明瞭，並無再為無益調查之必要。  

二、論罪部分：

（一）按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。③將商標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。準此，商標之使用，既有行銷市面之意，繼而販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入該等侵害商標權之商品者，其不法內涵為同法第95條所定非法使用商標之行為所得涵蓋，並無再成立同法第97條之罪之餘地，此觀商標法第97條所定「明知『他人』所為之前二條商品」之構成要件，其行為主體係指違反商標法第95條以外之人即明。核被告所為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。公訴意旨原認被告上開所為，應論以商標法第97條前段之意圖販賣而輸入侵害商標權商品罪嫌，固有未洽，已如上述，然其基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，並經本院對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第385頁），本院自仍得審理，並變更起訴法條。

（二）被告以一行為同時侵害如附表1所示數個商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之侵害商標權罪論處。至公訴意旨就如附表2編號4所示部分，雖未敘及被告侵害如附表1編號1所示商標之犯行，然此部分事實與業經起訴之部分，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。 

（三）被告利用不知情且無犯罪故意之廠商印製侵害商標權之圖樣，係間接正犯。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：  

（一）原審經審理後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告已有非法使用商標之行為，而非單純意圖販賣而輸入侵害商標權商品，已如上述，原判決認定被告僅係犯意圖販賣而輸入侵害商標權商品罪，即有未洽；②原審就如附表2編號4所示部分，漏未審酌被告侵害如附表1編號1所示商標之犯罪事實，容有未洽；③如附表2所示侵害商標權商品，為第三人米斯美客公司所有之物（詳如下述），即應以第三人米斯美客公司為沒收對象。原審就宣告沒收部分，漏未審酌如附表2所示扣案物均係第三人米斯美客公司所有之物，而未踐行刑事訴訟法第455條之12所定之第三人參與沒收程序，對第三人米斯美客公司諭知沒收，亦有違誤。被告提起上訴，否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開適用法律不當之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於罪刑、沒收部分予以撤銷改判，並依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受同條項前段所定「不利益變更禁止原則」之拘束。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法使用商標，侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，且迄今未與如附表1所示商標權人達成和解，惟念及被告於犯後坦承部分事實之態度，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、侵害商標權商品之數量、價值、生活狀況（未婚，從商，每月收入新臺幣50,000元，家中尚有年邁父母待其照料）、教育程度為高中畢業、犯罪所生損害，暨如附表1所示商標權人表示之意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告之職業、經濟能力、維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，諭知易科罰金之折算標準。 

 四、沒收部分：

 （一）按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段分別定有明文。經查，扣案如附表2所示商品，乃被告為第三人米斯美客公司訂製乙情，業經被告供明在卷（見本院卷第305頁），並有進口報單、個案委任書、米斯美客公司網路商城賣場網頁列印資料等資料在卷可佐（見偵卷第21頁、第25頁、第201至205頁），堪認上開扣案物為第三人米斯美客公司所有之物，為保障上揭財產可能被沒收之所有人程序主體地位，使其有參與本案程序權利與尋求救濟之機會，爰依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，依職權裁定命其參與本案沒收程序。

 （二）扣案如附表2所示商品，均為侵害商標權之物品乙節，業經本院依積極證據詳加認定如上，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。 

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，商標法第95條第1項第3款、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃逸帆提起公訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官羅雪梅、朱帥俊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

智慧財產第五庭

審判長法官　李維心

法官　蕭文學

法官　彭凱璐

以上正本證明與原本無異。 

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

書記官張君豪

附錄論罪科刑法條：

商標法第95條

未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。