智慧財產及商業法院刑事-IPCM,111,刑智上訴,40,20230919,1

111年度刑智上訴字第40號

上訴人

即被告李品慧

選任辯護人康皓智律師

李宜諪律師 

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年11月24日第一審判決（110年度智訴字第5號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33904號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑及犯罪所得沒收部分撤銷。

上開撤銷部分，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。　

壹、本院審理範圍：

一、按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布，並自同年月18日起生效施行，增訂第3項上訴不可分原則之例外規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在上訴審之審判範圍，以尊重當事人設定攻防之範圍。準此，上訴人倘若明示僅就刑、沒收一部上訴時，第二審法院即不再就原審關於犯罪事實及所犯法條之認定為審查，並應以原審所認定之犯罪事實及罪名，作為本案審酌原判決量刑、沒收妥適與否之判斷基礎。

二、經查，本案係在111年12月27日繫屬於本院，此有卷附蓋有上開收文日期章戳之原審法院111年12月27日新北院賢刑義110智訴5字第104659號函1紙存卷為憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其審理範圍，自應適用現行刑事訴訟法第348條規定判斷；而本案檢察官並未提起上訴，僅被告李品慧提起上訴，並於本院審理中明示僅針對原判決關於刑、犯罪所得沒收部分提起上訴，撤回其他上訴部分（見本院卷第25至27頁、第107頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於刑、犯罪所得沒收部分為審理，原判決關於犯罪事實、所犯罪名之認定、侵害商標權物品沒收等部分均已確定，而不在本院審理範圍。 

貳、實體部分：

一、被告上訴意旨略以：被告現已坦承犯行，並與告訴人葉鎔瑛和解，賠償告訴人所受損害。請鈞院審酌告訴人願意給予被告機會，且被害金額輕微，其犯罪情狀顯可憫恕，有情輕法重之情事。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，以致量刑過苛，有違罪刑相當原則等語。

二、本院之判斷：

（一）適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：

1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，係指刑法第57條各款所列事項及其他與犯罪有關之一切情狀，並未排除刑法第57條各款所列情狀之審酌，惟其應達於顯可憫恕之程度。倘就犯罪一切情狀予以通盤考量，配合被告所涉犯罪之法定最低度刑，觀察其刑罰責任是否相當，如認其犯罪有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，即賦予法院得依職權裁量是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之權限，倘其裁量權之行使，並無恣意濫用或顯然失當之情形，即不得任意指為違法。

  2.經查，加重詐欺取財罪之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，然同為加重詐欺取財者，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同，所生危害社會之程度亦有輕重之分。衡諸被告係透過網際網路販賣侵害商標權商品，並以網際網路對公眾散布所欲販賣之商品為真品之不實訊息，進而詐得財物，雖造成告訴人之財產損害，同時侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，惟其販賣之對象僅為1人，且交付之侵害商標權商品數量及販賣所得利益非鉅，並與告訴人達成和解，賠償告訴人新臺幣（下同）20,099元，而被告因和解成立所負給付義務，超出實際所獲犯罪所得4,000元，此有111年12月14日和解書、收據各1紙存卷可考（見本院卷第33至36頁），此與一般利用網際網路對公眾散布不實訊息，大量販賣侵害商標權商品，進而詐得鉅額財物，復未彌補被害人所受損害而嚴重危害他人財產權益之情形顯然有別；再者，被告既已坦承犯行，確實明瞭上開所為造成之危害，處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，是經審酌被告之主觀惡性、具體犯罪情節，兼衡罪刑相當及特別預防之刑罰目的，本案縱令科以法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有應予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。   

（二）撤銷改判理由及科刑審酌事項：

1.原判決綜合全案證據資料，本於科刑裁量之職權，就被告從一重所犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，予以科刑，並諭知犯罪所得沒收及追徵，固非無見。惟查：

⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，而刑罰之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，其中被告有無與被害人達成和解，進而賠償被害人所受損害，乃認定被告犯罪後態度之重要量刑參考。經查，原判決記載：「被告…迄未與告訴人達成和解…」等語（見原判決第9頁理由欄三所載），堪認原審已將被告犯後是否與告訴人和解、賠償告訴人所受損害等犯罪後之態度列為量刑因子之一，而被告已於本院審理期間承認犯罪，並與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害（詳如上述），原審量刑時未及審酌上情，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，並為刑罰量定及諭知沒收犯罪所得部分，即有未合。

  ⑵被告上訴意旨原先指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於刑及犯罪所得沒收部分予以撤銷，就刑之部分改判，犯罪所得部分則不予宣告沒收或追徵其價額。

2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告透過網路販賣侵害商標權商品，並以網際網路對公眾散布所欲販賣之商品為真品之不實訊息，進而詐得財物，造成告訴人之財產損害，同時侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，惟念及被告於犯後終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，而被告因和解成立所負給付義務，業已超出其實際所獲犯罪所得，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、查扣之侵害商標權物品數量、價值與獲利、生活狀況、目前就讀大學之教育程度，暨告訴人表明願意原諒被告之意見（見本院卷第33頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告上開所犯從一重處斷之罪，其法定最重本刑已逾有期徒刑5年，不符刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，自不得併予宣告易科罰金之折算標準。

（三）宣告緩刑之說明：

1.被告雖曾於106年間因詐欺案件，經原審法院以108年度簡字第4030號判決判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，依刑法第76條前段規定，其刑之宣告失其效力，視為未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，是被告目前在國外就讀大學，僅因一時短於思慮，致罹刑典，然其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，並積極與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，而告訴人亦表明願意給予被告自新機會等情，已如上述，本院衡酌被告犯後確有知所悔悟與盡力填補告訴人所受損害之具體表現，而被告歷經此次偵審程序，當能知所警惕而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。 

2.本院斟酌被告之犯罪情節及所生損害，為使其深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，協助其培養正確之法治觀念，兼衡酌被告之經濟狀況與實際給付賠償數額之情形，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付200,000元，以啟自新。

3.被告於本案緩刑期間，倘若違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

（四）不予沒收之說明：

被告雖犯原判決事實欄所載犯行而取得財物4,000元，然其已賠償告訴人20,099元乙節，已如上述，本院審酌被告業已賠償超出其實際所獲犯罪所得之金額，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，如再宣告沒收犯罪所得或追徵其價額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。

參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依修正前智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官蔡景聖提起公訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　19　　日

智慧財產第五庭

審判長法官李維心 

法官　蕭文學

法官　彭凱璐

以上正本證明與原本無異。 　　　

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　19　　日

書記官張君豪

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

商標法第97條

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。