智慧財產及商業法院刑事-IPCM,112,刑智上易,45,20240229,1

112年度刑智上易字第45號

上訴人

即被告蔡沛霖 

選任辯護人陳信亮律師 

上訴人

即被告陳矞迪

選任辯護人鄭皓軒律師 

謝沂庭律師  

上列上訴人等因違反醫療器材管理法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度智易字第80號，中華民國112年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第32900號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於被告蔡沛霖之刑及沒收部分，均撤銷。

上開撤銷部分，蔡沛霖處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

陳矞迪緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，及完成拾貳小時之法治教育課程。

一、蔡沛霖於○○市○○區○○○路0段00號00樓之3開設沛霖名媛彩妝工作室，前向曜亞國際股份有限公司（下稱曜亞公司）購買美容儀器，並由曜亞公司維修工程師陳矞迪（已離職）前往維修保養，雙方因而結識。茲蔡沛霖曾體驗利用接觸體表區的電極之電流重複刺激肌肉收縮之磁波刺激器，認

　　用於行銷其塑身營業有廣大消費客群，惟市售合法進口之磁波刺激器甚為昂貴，遂於民國109年底委由陳矞迪代為尋找功能類似、仿冒之價格低廉磁波刺激器商品，以供其廣告推銷免運動可增肌減脂塑身效果課程牟利。陳矞迪明知其自大陸地區所輸入利用接觸體表區的電極之電流重複刺激肌肉收縮之磁波刺激器（下稱系爭儀器）為醫療器材，應向主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部）申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得輸入、供應，並知悉「BTL及圖」（如附圖所示，下稱系爭商標）為臺灣比特樂有限公司（下稱比特樂公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用於醫療儀器等商品，權利期間至119年9月15日止，未經商標權人比特樂公司之同意或授權，不得使用系爭商標，於110年3月7日前某日在淘寶購物網站上，向不詳賣家以人民幣24,000元價格（折合新台幣「下同」大約108,000元）購買標示系爭商標圖樣之仿冒商標商品，竟基於販賣非法輸入醫療器材、販賣侵害商標權商品之犯意，及與蔡沛霖共同基於供應非法輸入醫療器材之犯意聯絡，於110年3月7日自大陸地區輸入系爭儀器，並於同年月17日運送至沛霖名媛彩妝工作室交付蔡沛霖收受，蔡沛霖隨於翌日（18日）匯款買賣價金135,000元至陳矞迪開設之金融帳戶。蔡沛霖於取得系爭儀器後，乃與陳矞迪共同基於供應非法輸入醫療器材之犯意聯絡，及知悉未經前開商標權人比特樂公司同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，竟為行銷目的，而基於在同一商品使用相同於註冊商標之犯意，接續在其個人工作室網頁（https://0000000000000000000）、通訊軟體LINE官方帳號FiT.cOm纖體美學館、臉書專頁「FiT.cOm曲線訂製不讓你胖」、INSTAGRAM社群平台「packy0921」等處刊登提供體驗「倍達樂磁波刺激器」2堂（1堂30分鐘）收費6888元之廣告，並張貼標示系爭商標圖樣之比特樂公司所販售的同一「"倍達樂" 磁波刺激器」（即"BTL" EMSCULPT magnetic stimulator，類別：第O類：物理醫學科用裝置，效能：「增強腹部肌肉，使腹部緊實」）商品照片之訊息，並供應系爭儀器予消費者使用及收費，有害於衛福部對醫療器材安全管理之正確性及侵害比特樂公司之商標權，計自110年3月至8月間，共獲利60,000元。嗣經比特樂公司委請陳立偉佯裝消費者與蔡沛霖聯繫後向警方檢舉，為警持搜索票於同年8月24日在其上址工作室扣得系爭儀器1台。

二、案經比特樂公司訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本院審判範圍：

　㈠上訴人即被告蔡沛霖之上訴意旨及其於本院準備程序及審理程序時，均就原審所認定之犯罪事實否認犯行並進行辯論(見本院卷第51-59、128、230、233-247、390、410-414、417-427頁)，本院爰就原判決關於被告蔡沛霖之犯罪事實、罪名及沒收部分均予審理。又原判決理由說明被告蔡沛霖所為並無公訴意旨所指犯醫療器材管理法第62條第1項之意圖供應而輸入未經核准醫療器材罪嫌等語（見原判決第14-16頁，理由欄貳、六），並於理由內敘明此部分不另為無罪之諭知（見原判決第18頁，理由欄參、八），則被告蔡沛霖係就原判決有罪部分提起上訴，且此為有利於被告蔡沛霖之認定，故不另為無罪諭知部分因未上訴而確定，並非本院審判範圍。

　㈡按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。此所指就判決之刑提起一部上訴，除包含各罪之宣告刑、數罪之定應執行刑外，亦可僅限於對原判決是否給予緩刑宣告及其負擔提起上訴。查被告陳矞迪上訴，業已明示僅針對原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第35-37、128、391頁），依前揭說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決關於被告陳矞迪之犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載），不在本院審判範圍。 

二、證據能力之認定：　　

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用被告蔡沛霖、陳矞迪以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人等於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第129-131頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第391-395頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡本院所引之非供述證據，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且檢察官、被告及其辯護人等於本院準備程序及審理程序時，均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第131-136頁、第395-402頁)，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。至於被告蔡沛霖及其辯護人固於本院準備及審理程序，爭執告訴人公司110年9月27日出具之仿品鑑定報告（見本院卷第132、397頁）並無證據能力等語，然該證據既未經本院採為認定被告蔡沛霖之犯罪事實證據，自無須論述其證據能力之有無，附此敘明。　

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：（被告蔡沛霖部分）

　　  訊據被告蔡沛霖矢口否認有何違反醫療器材管理法、商標法等犯行，辯稱：㈠關於違反醫療器材管理法部分：內湖分局及檢察官先後委請主管機關衛福部判定系爭儀器是否為醫療器材，經衛福部判定無法認定是否為醫療器材，雖原審係依檢察官之勘驗結果，認系爭儀器屬醫療器材，然檢察官並非主管機關，檢察官之勘驗不能取代衛福部之認定，故檢察官勘驗系爭儀器認屬醫療器材，於法無據；又醫療器材管理法第13條等均有「供應」之規定，顯示該法所指之「供應」係針對「醫療器材商」或「醫事機構」為規範，被告蔡沛霖並非「醫療器材商」或「醫事機構」，且其購買系爭儀器僅在使客人體驗功效，並無轉讓交付該儀器，無涉醫療器材管理法第62條「供應」交付醫療器材給他人情形。㈡關於違反商標法部分：被告蔡沛霖購買系爭儀器時，系爭商標圖樣即已存在，並非被告蔡沛霖將系爭商標圖樣標示附加結合於系爭儀器上，此與「使用」商標行為不同；又被告蔡沛霖持有系爭儀器係充為工作室之生財器具，供客人體驗其功能，目的在「行銷」其美妝塑身課程，而非在「行銷」販售標示有系爭商標圖樣之商品，不構成商標法第95條第1款之犯罪云云。經查：

　㈠被告蔡沛霖於上址開設沛霖名媛彩妝工作室，被告陳矞迪前任職於曜亞公司擔任醫美儀器維修保養工程師，而附圖所示之系爭商標係告訴人公司向智慧局申請註冊，並經該局109年9月16日核准註冊在案，指定使用於醫療儀器等商品，現仍在商標權期間內。又被告陳矞迪於110年3月7日自大陸地區輸入仿冒系爭商標圖樣之系爭儀器商品，同年月17日運送至被告蔡沛霖之工作室，被告蔡沛霖於翌日（18日）匯款買賣價金135,000元予被告陳矞迪，被告蔡沛霖即在其個人工作室網頁（https://0000000000000000000）、通訊軟體LINE官方帳號FiT.cOm纖體美學館、臉書專頁「FiT.cOm曲線訂製不讓你胖」、INSTAGRAM社群平台「packy0921」等處刊登提供體驗「倍達樂磁波刺激器」2堂（1堂30分鐘）收費6888元之廣告，並張貼與告訴人公司販售「"倍達樂" 磁波刺激器」商品之相同照片，對外招攬營業，嗣為警持搜索票於同年8月24日在其工作室扣得系爭儀器1台等情。此有證人傅彥鈞、陳立偉、被告陳矞迪、及告訴人公司處長朱昌威之證述可參（見偵查卷第39-42、323-324、423-426、601-602、615-616頁、原審卷第326-353、378-398頁），並有卷附被告蔡沛霖與證人陳立偉、被告2人之Line對話紀錄擷圖、被告陳矞迪提供淘寶網站「美修斯磁立瘦肌肉起博器增肌減脂塑型美容院射頻身體BTL」購物頁面、訂購紀錄、臺北市政府警察局內湖分局之仿冒磁波刺激器1臺之蒐證照片、被告蔡沛霖於個人工作室網頁張貼系爭儀器照片、註冊/審定號02087837商標單筆詳細報表、財政部關務署臺北關110年11月29日北普竹字第1101064261號函暨附件進口報單、個案委任書、臺北市政府警察局内湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及照片等可憑（見偵查卷第11-15、51-55、57-68、75-79、117、177-181、309、317、510-520頁），此外，並有扣案之系爭儀器1台可資佐憑，且為被告蔡沛霖所不爭執，此部分事實先堪認定。

㈡違反醫療器材管理法部分：

　　1.告訴人公司所銷售利用接觸體表區的電極之電流重複刺激肌肉收縮之中文名稱：「"倍達樂" 磁波刺激器」，英文名稱：「"BTL" EMSCULPT magnetic stimulator」；類別：「第O類：物理醫學科用裝置」；效能：「增強腹部肌肉，使腹部緊實」，且輸出磁力強度範圍為「0.5T至1.8T」，為醫療器材一節，有衛福部109年4月13日衛部醫器輸字第033403號醫療許可證、醫療器仿單標籤黏貼表、產品說明及操作手冊各1件在卷可稽（見偵查卷第121-132頁）。

 　　 2.按本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；本法所稱醫療器材，指儀器、器械、用具、物質、軟體、體外診斷試劑及其相關物品，其設計及使用係以藥理、免疫、代謝或化學以外之方法作用於人體，而達成下列主要功能之一者：⑴診斷、治療、緩解或直接預防人類疾病。⑵調節或改善人體結構及機能。⑶調節生育。前項醫療器材之分類、風險分級、品項、判定原則及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之；製造、輸入醫療器材，應向中央主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得為之，醫療器材管理法第2條、第3條第1項、第2項，第25條第1項本文分別定有明文。查臺北市政府警察局內湖分局前函詢主管機關衛福部關於扣案系爭儀器之屬性一事，案經衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）函覆略稱：「說明：二、...又本署係依據產品原廠說明書（包含其功能用途、工作原理、使用方法）等中、英文資料，據以憑核是否以醫療器材管理。四、經檢視貴局所附資料，尚未檢附旨揭產品之中、英文原廠說明書，爰尚難據以判定產品屬性。倘經貴局調查釐清，案内產品確屬本案所附『"倍達樂" 磁波刺激器』（衛部醫器輸字第033403號）許可證之產品，或原廠說明書等資料宣稱利用接觸體表區的電極之電流，重複刺激肌肉收縮，即應以醫療器材管理」等語，有該署110年12月27日FDA器字第0000000000號函1件在卷可參（見偵查卷第185-187頁）。嗣經檢察官檢附被告陳矞迪提供之系爭儀器操作說明書（見偵查卷第365-386頁），再函請衛福部食藥署確認上情，經該署函覆略以：「說明：二、...又本署係依據產品原廠說明書（包含其功能用途、工作原理、使用方法）等中、英文資料，據以憑核是否以醫療器材管理；三、查本案說明書，未有原廠名稱及地址，且該說明書未包含所有頁面，部分頁面亦不完整；另有關功能用途、工作原理之敘述文字模糊，故尚難依此說明書判定產品屬性。」亦有該署111年11月14日FDA器字第0000000000號函1件在卷可憑（見偵查卷第627-629頁）。依上，衛福部食藥署對於醫療器材之判定標準，係依據產品原廠說明書（包含其功能用途、工作原理、使用方法）等中、英文資料，作為產品是否以醫療器材管理，而系爭儀器為被告陳矞迪自大陸地區購入之仿冒商標商品，其當無法提供完整原廠說明書（包含其功能用途、工作原理、使用方法）等中、英文資料，況且，賣家出貨系爭儀器（仿冒商標商品）所附操作說明書內容之真實性，本非無疑，因此，衛福部食藥署乃形式上以系爭儀器說明書未完備等為由，據以函覆無法直接判定系爭儀器是否屬於醫療器材一事，乃屬當然。是被告蔡沛霖單以衛福部食藥署上開2函文意旨，辯稱「無從認定系爭儀器為醫療器材」云云，尚無可採。

　　 3.依衛福部食藥署前開函覆內湖分局函文（說明四參照），已明確指出倘「系爭儀器確屬『"倍達樂" 磁波刺激器』」或「宣稱利用接觸體表區的電極之電流，重複刺激肌肉收縮」之情形，即認屬醫療器材，應以醫療器材管理等情。又系爭儀器之操作說明書載明「最大磁力強度：BTL-299-6 0.5-1.8T；BTL-299-7 0.7-2.0T」（見偵查卷第383頁），此與告訴人公司銷售「"倍達樂" 磁波刺激器」之使用說明書記載：「強度範圍（±20％）0.5-1.8T（線圈表面）」（見偵查卷第131頁），二者並無明顯差異。再證人即告訴人公司工程師傅彥鈞於偵查中以高斯計檢測系爭儀器，並得出其兩側之美容頭發出電磁強度分別為0.513T、0.519T一節，有臺灣臺北地方檢察署111年4月19日勘驗筆錄、111年5月12日勘驗報告暨擷圖畫面各1件在卷可憑（見偵查卷第361、389-404頁），且證人傅彥鈞於偵查、原審審理時證稱：「告訴人公司儀器是利用磁場原理，利用較高的電壓轉化成磁能，利用探頭貼在腹部，因為磁場是較強，因此可以造成肌肉收縮」、「因為EMSCULPT（比特樂原廠設備）所測出之值為0.5～0.52T，扣案物品的強度具有肌肉收縮的功能」、「當時我有在警局操作系爭儀器，系爭儀器開機後介面所顯示可輸出的磁力強度與倍達樂磁波刺激器顯示的相符」、「因為此種機器電壓很高，我怕用身體測試系爭儀器會造成身體傷害，故一般實務上我們會利用高斯計來做檢測，只要觀察高斯計的數值就知道其接觸肌肉時能達到肌肉收縮之強度為何」、「高斯計主要是用來測量磁力強度，以高斯計勘驗系爭儀器時，即可知其輸出磁力強度分別是0.519T與0.513T」等語在卷（見偵查卷第323-324、361頁、原審卷第331-332頁）。可徵系爭儀器使用原理與告訴人公司銷售之「"倍達樂" 磁波刺激器」醫療器材相同，均係利用接觸體表區的電極之電流，具有重複刺激肌肉收縮效能，且電磁強度相近，是依衛福部食藥署前開函文意旨，當堪認定系爭儀器屬於醫療器材。

　　4.被告蔡沛霖於111年3月10日偵查中自承：「系爭儀器的原理應該是發送電磁波，貼在人體上，造成人體肌肉反覆震動達到被動式運動效果，我自己有用過系爭儀器，確實有辦法黏在身上以電磁波達到人體肌肉反覆運動功能」等語（見偵查卷第300頁），且前於110年3月20日在其臉書專頁「FiT.cOm曲線訂製不讓你胖」內宣稱：「大家引領期盼的增肌減脂終於來了」、「高強度的增肌16%+燃脂19%儀器」、「30分鐘200次肌肉超縮，相當等於做了5小時以上的抑臥起坐；輕鬆塑造馬甲線，密桃臀；無需鍛鍊，無需節食；躺著就能輕鬆增肌燃脂」，並於IG上張貼人體接觸電極之圖樣，復於其LINE官方帳號「FiT.cOm纖體美學館」張貼「使用系爭儀器治療30分鐘內肌肉產生之收縮反應」圖樣，有被告蔡沛霖於臉書、IG刊登廣告、被告蔡沛霖與陳立偉之Line對話紀錄擷圖可參（見偵查卷第54-55、516-517頁），且上開「使用系爭儀器治療30分鐘內肌肉產生之收縮反應」圖樣，亦據被告蔡沛霖於原審審理中自陳「該圖係指使用系爭儀器時肌肉會產生的收縮反應」等語屬實（見原審卷第342頁）。顯見被告蔡沛霖知悉系爭儀器之運作原理及效能，並刊登廣告內容宣稱系爭儀器係利用接觸體表區的電極之電流，以重複刺激肌肉收縮，此與證人傅彥鈞前揭所證係以系爭儀器功用、效能作為判定醫療器材之標準，並無差異，益徵系爭儀器確為醫療器材無訛。

　　　5.被告蔡沛霖雖辯稱原審係依檢察官之勘驗結果，認系爭儀器為醫療器材，然檢察官並非醫療器材之主管機關，故檢察官勘驗系爭儀器認屬醫療器材，於法無據云云。惟臺灣臺北地方檢察署111年4月19日勘驗筆錄，係由檢察事務官受檢察官指揮處理勘驗事務所製作之勘驗書面，又被告蔡沛霖於原審審理並不爭執勘驗筆錄之證據能力（見原審卷第405頁），則原審援引該勘驗筆錄及勘驗報告所附擷圖，要無違反證據法則可言，又證人傅彥鈞於原審審理時到庭具結作證上情，並賦予被告蔡沛霖及其辯護人詰問之機會（見原審卷第338-339頁），已充分保障被告蔡沛霖之訴訟權益。準此，勘驗係法定證據方法之一，本案檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，就個案所製作之勘驗書面，既有證據能力，業如前述，而原審係參酌該勘驗書面與互核相符之證人傅彥鈞證詞，並佐以衛福部食藥署前開函文所指判定醫療器材標準等證據資料，經綜合評價後執為認定系爭儀器確屬醫療器材一事，核屬原審判斷證據證明力職權之適法行使。被告蔡沛霖空言檢察官勘驗筆錄認系爭儀器係屬醫療器材於法無據云云，即無可採。

　　　6.被告蔡沛霖又辯稱其提供消費者使用系爭儀器，不構成醫療器材管理法第62條「供應」醫療器材要件云云。然查：

　　　　①醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日施行，該法制定之目的係將醫療器材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度。藥事法第84條第1項、第2項規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」醫療器材管理法第62條則規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。」參以醫療器材管理法第62條立法理由第1、2項說明：「一、參考藥事法第84條規定，應辦理查驗登記之醫療器材因屬風險性較高產品，須實際審查其技術文件，始核發許可證，爰此類產品與適用登錄制度產品之管理密度不同，第25條第2項爰規定不得以登錄方式為之；違反者應處刑事罰。二、明知為第1項之不法產品，而有販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，致該等不法產品得以流通，有侵害民眾身體、健康法益之虞，爰於第2項規定處刑事罰。」經比較藥事法第84條第1項、第2項及醫療器材管理法第62條第1項、第2項等規定，可知醫療器材管理法第62條係參考藥事法第84條規範訂定，合先敘明。

　　　　②觀諸醫療器材管理法第13條至第24條所規定者，係就醫療器材之製造販賣管理而定，則各該法條所規定之行為主體當以醫療器材商、醫療器材製造業者、藥局、醫事機構為主，自不可能就前開主體以外之人而為規範，此與同法第60條至第63條各該罰則，係就行為人從事之行為違反各該規定即已足，不限於醫療器材商、醫療器材製造業者、藥局、醫事機構違反始能裁罰自明。又醫療器材管理法第66條規定行為主體為傳播業者、第68條第1項第3款之行為主體為國內醫療器材製造業者、同條項第4款之行為主體為醫療器材販賣業者、第69條之行為主體為醫療器材商等，可知若就行為主體有特別規範者，自須於法條中明文規定，否則即無限制之必要。故醫療器材管理法第62條條文中「供應」一詞之行為主體，自不限於醫療器材商等，且無將非法醫療器材移轉予他人為必要，應無疑義。

　　　　③被告蔡沛霖另辯稱最高法院82年度台上字第6274號刑事判決謂：「藥事法第83條第1項所謂『供應』、『轉讓』雖皆有讓與所有權之意思，然觀諸同法第19條第1項、第35條、第50條、第60條之規定，均將『供應』、『調劑』同列為藥局、藥師或醫師之業務行為，足認同法第83條第1項所謂『供應』，係指藥局、藥師或醫師之讓與行為而言，與『轉讓』係指供應以外之一切非營利性之讓與行為不同」，故藥事法83條第1項「供應」偽藥禁藥之規範對象係專指藥局、藥師、醫師之讓與行為，非藥局、藥師、醫師身分之人，即無「供應」犯罪之適用前提，此於醫療器材管理法第62條就「供應」之規定，當可援用云云（見本院卷第239-241、421頁）。惟查：藥事法第83條第1項規定：「明知為『偽藥或禁藥』，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」係針對「偽藥或禁藥」而規範，而藥事法第84條第2項「明知為前項之『醫療器材』而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」係針對「醫療器材」規範，兩者適用之客體即有不同，則逕將藥事法第83條規範「偽藥或禁藥」之「供應」、「轉讓」行為態樣，比附援引為醫療器材管理法第62條相對應之藥事法第84條所規範之「醫療器材」之「供應」、「轉讓」行為解釋，即有可議。況最高法院82年度台上字第6274號刑事判決意旨，係針對個案事實，關於「禁藥」論以：藥事法第83條第1項所謂『供應』，係指藥局或藥師之讓與行為而言，與『轉讓』係指供應以外之一切非營利性之讓與行為不同等語（本院卷第267頁），被告蔡沛霖據以辯稱本案「醫療器材」之供應行為態樣亦應解釋為藥局或藥師之讓與行為云云，自無可採。再者，個案事實情節不一，原難比附援引，是本院無從引用個案事實不同之他案對於適用藥事法第83條第1項之認定，作為本案是否適用醫療器材管理法第62條第2項之判斷基準。　

　　　　④本院依職權函詢衛福部，針對醫療器材管理法第62條第2項規定「供應」行為人，是否以具醫療器材商之資格為限？倘行為人基於營業目的購入非法醫療器材，操作該醫療器材向不特定客戶提供服務並收費，是否亦屬「供應」行為一節？（見本院卷第311頁），此據衛福部明確函覆稱：醫療器材管理法第62條第2項規定「供應」一詞，行為主體尚無限制，一般人亦得成為「供應」之主體；該「供應」行為不以行為人將非法醫療器材移轉予他人為必要，倘行為人購入非法醫療器材並操作該非法醫療器材向他人提供服務，已屬前述條文「供應」之行為等語在卷，有衛福部113年1月8日衛授食字第0000000000號函1份在卷可憑（見本院卷第361-362頁），此與本院前揭認定結果相符，堪以憑採。

　　　　⑤綜上，被告蔡沛霖購入屬醫療器材之系爭儀器，並在其工作室等多處網頁刊登提供消費者使用系爭儀器，可達增肌減脂之塑身效果課程，並收取費用營利之行為，即該當醫療器材管理法第62條「供應」醫療器材之要件，應無疑義。

　　㈢違反商標法部分：　　

　1.按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。是以商標法第5條所定之商標使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識該特定商品、服務或其有關物件之辨識標記而言，揆其立法理由，可知商標之使用，應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷。

　 　 2.被告蔡沛霖於前開IG、臉書專頁之廣告資料，顯示其在IG上即將告訴人公司銷售之「"倍達樂" 磁波刺激器」英文名稱「EMSCULPT」作為提供增肌減脂瘦身服務之標題，經點入該標題後，便可見模特兒使用標示有系爭商標圖樣之系爭儀器，且模特兒旁亦放置有標示系爭商標圖樣之系爭儀器一節，有上開網頁廣告資料可佐（見偵查卷第54-55頁）。又證人陳立偉前以Line通訊軟體聯繫被告蔡沛霖之LINE官方帳號FiT.cOm纖體美學館，依2人對話紀錄所示，證人陳立偉於「預約療程」過程，詢問「對了，我想問一下，你們是用廣告上徐若瑄代言的EMSCULPT那個增肌減脂嗎？我之前問了很多家都沒有這個」等語，被告蔡沛霖回稱「類似的」等語，並傳送標示有系爭商標圖樣之系爭儀器照片予證人陳立偉一事，亦有卷附被告蔡沛霖招攬證人陳立偉前往上址工作室使用系爭儀器服務之LINE對話紀錄可憑（見偵查卷第514-518頁），此核與證人陳立偉於偵查及原審審理中證稱：「最先我是先看到被告蔡沛霖的廣告，廣告下面有標示其LINE帳號，我加入後便向被告蔡沛霖詢問所提供之服務是否與倍達樂磁波刺激器相似，被告蔡沛霖就直接將倍達樂磁波刺激器貼給我，並告訴我是類似的」、「之所以我會問『對了，我想問一下，你們是用廣告上徐若瑄代言的EMSCULPT那個增肌減脂嗎？』，是要確認其使用的是否為徐若瑄代言的倍達樂磁波刺激器」等語（見偵查卷第615-616頁、原審第343-346頁），互核相符。準此，系爭商標圖樣係表達商品來源出自英文名稱「EMSCULPT」之「"倍達樂" 磁波刺激器」，表明商品來源與告訴人公司銷售之「"倍達樂" 磁波刺激器」醫療儀器商品存有連結關係，藉由連結商品與特定之系爭商標圖樣所示之符號標識，已足以使一般消者費認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，具有商標效果及功能。自是以，綜合上開證據資料，可知被告蔡沛霖係出於行銷目的，張貼標示有系爭商標圖樣之系爭儀器商品照片刊登廣告，而將系爭商標圖樣使用於醫療儀器有關商品，藉以招攬消費者前往其工作室使用系爭儀器並收費，足使相關消費者認識其為商標，自屬商標法第5條之商標使用行為，堪以認定。

　　3.按商標最主要之功能在於識別商品或服務來源，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆，無從藉由商標來正確識別商品或服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。查被告蔡沛霖於其前述工作室網頁、LINE官方帳號、臉書專頁等平台網頁上，刊登與告訴人公司銷售之「"倍達樂" 磁波刺激器」相同商品之系爭儀器，提供消費者使用該儀器可促進增肌減脂塑身效果之收費課程，且系爭儀器品牌欄標示使用之商標圖樣又與系爭商標完全相同，然被告蔡沛霖並非商標權人即告訴人公司之加盟商，亦未取得告訴人公司之同意或授權，竟將相同於系爭商標圖樣使用於商品有關之廣告上，使消費者誤以為被告蔡沛霖提供之系爭儀器與告訴人公司銷售標示系爭商標圖樣之「"倍達樂" 磁波刺激器」，係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯係為行銷之目的，且具有表彰商品來源之功能。是被告蔡沛霖辯稱其購入系爭儀器時即有標示系爭商標圖樣，目的在「行銷」其美妝塑身課程，無構成商標之使用行為云云，要無可採。

㈣綜上所述，被告蔡沛霖上開所辯，核屬事後卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告蔡沛霖犯行堪以認定，應依法論科。　

　二、論罪：

㈠新舊法比較：

　1.被告蔡沛霖行為後，醫療器材管理法於109年1月15日制定公布、110月5月1日開始施行。該法制定的目的，在於將醫療器材的管理與處罰，自藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度。因而，醫療器材管理法第83條規定：「自本法施行之日起，醫療器材之管理，應適用本法之規定，藥事法有關醫療器材之規定，不再適用。」其中醫療器材管理法第62條規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1,000萬元以下罰金（第1項）。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同（第2項）。」而藥事法第84條第1項、第2項則分別規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」「明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」亦即醫療器材管理法第62條主刑之中有拘役、罰金的選項，藥事法第84條第1項主刑則僅限於有期徒刑。經比較新舊法的結果，被告蔡沛霖行為後修正的法律，較有利於被告蔡沛霖，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用行為後制定的醫療器材管理法第62條規定處罰。

　2.被告蔡沛霖行為後，商標法第95條雖於111年5月4日修正公布，刪除「為行銷目的」之要件及增列第2項「意圖供自己或他人用於與註冊商標或團體商標同一商品或服務，未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入附有相同或近似於註冊商標或團體商標之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」及第3項「前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，但行政院尚未定該修正條文之施行日期，尚無新舊法比較之必要。　

㈡核被告蔡沛霖所為，係犯醫療器材管理法第62條第2項之供應非法輸入之醫療器材罪、商標法第95條第1款未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於註冊商標之商標罪。被告蔡沛霖、被告陳矞迪就供應非法輸入之醫療器材犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。又被告蔡沛霖為行銷之目的，先後於上開網頁、網路平台使用系爭商標圖樣於其提供系爭儀器有關之廣告、供應屬醫療器材之系爭儀器予消費者使用之行為，分別係基於同一招攬營業牟利之目的，而於密切接近時地實施完成，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，應各僅論以一罪。再被告蔡沛霖以同一招攬營業牟利行為，觸犯前述2項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之醫療器材管理法第62條第2項之供應非法輸入之醫療器材罪處斷。　

參、上訴之判斷：

一、撤銷改判部分：

㈠關於被告蔡沛霖之「刑」部分：

　　　1.原審認被告蔡沛霖上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟有關被告犯罪後之態度，並包括被告是否已與被害人和解、賠償損害；法院並應權衡被告接受刑罰執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，求其衡平。亦即被告積極填補損害之作為，應為有利之科刑因素，法院於量刑時應審酌及之（最高法院111年度台上字第3312號、112年度台上字第1104號刑事判決意旨參照）。是刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

　2.被告蔡沛霖於本院審理中業已與告訴人公司達成調解，並履行調解筆錄內容給付告訴人公司8萬元在案，有本院112年12月20日調解筆錄、告訴人公司113年1月5日刑事陳報狀各1件附卷可稽（見本院卷第335-338頁），則原審係以被告蔡沛霖否認犯罪、未與告訴人公司達成和解之犯後態度，作為不利於被告蔡沛霖之量刑因子，就上開有利於被告蔡沛霖之科刑因素未及審酌或作為科刑範圍辯論之資料，本案量刑基礎已有變更，依上開說明，其量刑裁量尚有未洽。被告蔡沛霖上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告蔡沛霖之刑部分，予以撤銷改判。

3.爰以行為人責任為基礎，審酌被告蔡沛霖供應該非法輸入之醫療器材，有害主管機關對醫療器材安全性之審核控管，並危及消費者使用醫療器材之身體健康及安全性。又商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告蔡沛霖竟為貪圖一己私益，於廣告頁面張貼相同於告訴人公司標示系爭商標圖樣之「"倍達樂" 磁波刺激器」照片招攬營業，供應消費者使用系爭儀器並收費營利，不僅顯欠缺保護智慧財產權之觀念，有害於系爭商標指示商品來源之識別功能，亦侵害告訴人公司之潛在市場利益，所為應予非難，並斟酌其於110年8月間經臺北市衛生局發函通知其工作室刊登醫療廣告為非法行為後，旋即下架上開網頁廣告、張貼仿冒商標商品之數量件數及市價（即「"倍達樂" 磁波刺激器」1台，市價700萬元）、所獲利益、暨大學畢業、開設個人工作室從事美容瘦身服務業，及其於本院審理時與告訴人公司達成調解，並履行調解內容給付8萬元等一切情狀（見本院卷第第407頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡關於沒收被告蔡沛霖「未扣案犯罪所得」部分：

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。

　　　2.被告蔡沛霖於本院審理時，已與告訴人公司達成調解，並已履行調解筆錄內容給付8萬元予告訴人公司在案，業如前述，則被告蔡沛霖給付告訴人公司之賠償金額8萬元已超過其犯罪所得6萬元，當達已剝奪其不法所得，倘再行宣告沒收、追徵此部分之犯罪所得，形同被告蔡沛霖於履行調解內容之外，遭重複剝奪財產，而屬過苛，故依刑法第38條之2第2項之規定，就其犯罪所得不諭知沒收及追徵。是原判決就被告蔡沛霖犯罪所得6萬元宣告沒收、追徵之諭知，未及審酌上開情節，尚有未洽，應由本院將於原判決關於被告蔡沛霖之沒收（含追徵）部分撤銷，且不諭知此部分犯罪所得之沒收與追徵。

二、駁回上訴部分：（被告蔡沛霖上訴及被告陳矞迪量刑部分）

㈠被告蔡沛霖上訴否認犯罪，指摘原判決不當。惟證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定自明，故既已於理由內，詳述其取捨證據之理由，自不得任憑己意，指摘為違法（最高法院 112 年度台上字第3396號刑事判決意旨參照）。原審依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，於原判決理由已敘明如何認定被告蔡沛霖有事實欄所載行為所憑證據及得心證之理由，並由本院補充說明如前，從而，被告蔡沛霖雖執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，然係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，及原判決理由已經說明之事項，徒憑己見，指摘為違法，或就相同證據為不同評價，而為事實上之爭辯，自無可採，其上訴無理由，應予駁回。 　　

㈡被告陳矞迪上訴意旨略以：原審判決認定的犯罪事實及罪名，我都承認，告訴人公司在民事訴訟對我跟前公司（即曜亞公司）及同案被告蔡沛霖請求連帶賠償200萬元，我願意賠償110萬元，原審量刑過重，請求從輕量刑並給予緩刑機會等語（見本院卷第230頁）。然關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。查原判決就被告陳矞迪所犯之罪所為刑之量定，已以行為人之責任為基礎，並對於刑法第57條各款所列情狀（包括犯行之動機、手段、犯罪所侵害之法益、犯罪後是否坦承犯行等態度、智識程度、生活狀況等一切情狀），以及行為人與其犯行之各種情況，詳加審酌及說明，既未逾越法定上限，亦無濫用自由裁量之權限。且原審已考量到被告陳矞迪雖有意與告訴人公司調解，然因雙方就金額無法合致而未成，及其坦承犯行，態度尚可等各情，並無裁量權濫用，亦無恣意過重之情事。依上說明，自難遽指違法或不當。是被告陳矞迪上訴理由請求撤銷改判較輕刑度云云，並無理由，應予駁回。

　　㈢沒收部分：

　　　原審以扣案之系爭儀器1台，係屬本案侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收，及被告蔡沛霖用以刊登侵害商標權廣告之電子設備，既未扣案，且無證據證明現仍存在，爰不予宣告沒收各節，本院經核原審就上開沒收部分之認事用法俱無違誤，爰一併依法駁回，併此敘明。　

三、緩刑之宣告：（被告陳矞迪部分）

㈠按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。又緩刑為附隨於刑罰之非機構式刑事處遇，旨在使一時失慮致罹刑章、受短期自由刑或罰金刑宣告之犯罪行為人，在緩刑期間內若再次犯罪或違反所定負擔條件情節重大，緩刑宣告即可能遭撤銷而需執行刑罰之心理強制作用下，得以自發性改善更生；凡合於刑法第74條第1項各款所列要件之一，法院綜合斟酌犯罪情節（動機、行為態樣、過失程度、所生危害等）、犯罪後之情狀（有無反省悛悔、是否承認犯罪及其動機、時機、是否賠償或回復犯罪所生損害、有無致力於賠償或回復犯罪所生損害）、被害人或其家屬之意見、再犯可能性（犯罪行為人之生活狀況、保護監督環境是否良好）、刑之執行所生弊害（犯罪行為人之年齡、對於家庭之影響等）、犯罪行為人之前科、素行及其種類等各項情狀，認為緩刑之宣告有助於犯罪行為人改善更生，又無害於法律秩序之維持，而以暫不執行刑罰為適當者，即得宣告緩刑，其中有無賠償或回復犯罪所生損害、被害人或其家屬之意見，固為法院裁量是否為緩刑宣告時應考量因素之一，但並非謂犯罪行為人未能與被害人或其家屬達成和解、被害人或其家屬不願原宥被告者，縱有其足認暫不執行刑罰為適當之情狀，猶不得宣告緩刑，仍應由法院綜合判斷上述情狀，本於裁量權之適法行使以決定之（最高法院 112 年度台上字第 3521 號刑事判決意旨參照）。　

　㈡被告陳矞迪前未曾因故意犯罪而受罪刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第385頁），本院審酌被告陳矞迪於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好，雖其貪圖私利，購入仿冒商標之系爭儀器後販賣予共同被告蔡沛霖，依原判決認定被告陳矞迪之犯罪所得為2萬7千元，是依其犯罪情節，尚難認有對社會規範之認知重大偏離之情事，且被告陳矞迪於偵查中即積極與告訴人公司商談和解事宜，於本院審理時同意賠償告訴人公司110萬元，惟因告訴人公司要求其賠償200萬元，且已另案對被告陳矞迪提起民事損害賠償訴訟（現由本院審理中），致雙方仍未能達成民事和解（見本院卷第276-277頁），然依被告陳矞迪所提賠償金額尚非顯不相當，堪認已勉力填補損害，以刑事法律制裁本即屬最後手段性，刑罰對於被告陳矞迪本案犯行之效用有限，作為宣示之警示作用應為已足，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作用，更可達使被告陳矞迪自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果，因認被告陳矞迪係一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，故其刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。另斟酌被告陳矞迪所犯之罪，仍屬對國人健康及智慧財產權益之保護具有非難性之犯罪行為，為深植其守法觀念，記取本案教訓，並使其確實心生警惕、預防再犯，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款之規定，命其應於緩刑期間內付保護管束，並應於本案確定後1年內向公庫支付如主文第4項所示之金額及完成12小時之法治教育課程，以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得由檢察官向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

智慧財產第四庭

審判長法官　張銘晃

法官　蕭文學

法官　林惠君

以上正本證明與原本無異。

本判決不得上訴。　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　5 　　日

書記官蔡文揚

附錄本案論罪科刑法條全文：

商標法第95條

未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

　　　　

商標法第97條

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

 

醫療器材管理法第62條

意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。

明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。