智慧財產及商業法院刑事-IPCM,112,刑智上訴,26,20240314,1

112年度刑智上訴字第26號

上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告林心寬 

吳昊勳（原名吳旭紳）

參與人冠亞貿易有限公司

代表人李阿蕊

代理人吳昊勳

上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國112年8月29日111年度智訴字第1號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第461號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於吳昊勳罪刑部分及林心寬部分均撤銷。

吳昊勳、林心寬共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，均處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

一、吳昊勳（原名吳旭紳）係冠亞貿易有限公司（下稱冠亞公司

）之總經理兼實際負責人（登記名義人則為李阿蕊，其所涉

犯違反商標法案件，業經臺灣花蓮地方檢察署《下稱花蓮地

檢署》檢察官為不起訴處分確定），林心寬則為寬哥文旦之

負責人，吳昊勳欲銷售鶴岡文旦，經友人黃清水介紹而與林

心寬合作，由林心寬提供其所生產之寬哥文旦品牌供吳昊勳

對外銷售。吳昊勳、林心寬均明知如附圖所示之商標圖樣係

商標權人林心傑向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申

請註冊，經核准註冊公告（指定使用之商品或服務及專用期

限均如附圖所示，下稱本案商標1、2、3 ，合稱本案商標）

　　，均仍在商標權期間內，任何人未經商標權人同意或授權，不得為行銷目的，而於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於本案商標之圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞。其等均又明知本案商標2、3之人頭圖像亦均為林心傑享有著作財產權之美術著作（下稱本案著作1、2，合稱本案著作，並與本案商標合稱本案商標及著作），未經林心傑之同意或授權，不得擅自重製、公開播送。詎吳昊勳與富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦媒體公司）談妥文旦上架販售事宜後，竟基於未經商標權人同意於同一服務或商品使用相同或近似商標及意圖銷售而擅自以重製、公開播送之方法侵害他人著作財產權之犯意，先於民國110年8月25日、同月30日，以近似於本案商標1之商品名稱「林壹隆55年鶴岡精品文旦」於電視購物、網路購物平台通路上架銷售，嗣於同年月31日，提供載有本案商標及著作之林心傑經營之林壹隆鶴岡文旦官網（下稱林心傑官網）網頁之超連結，指示不知情之藝次元有限公司（下稱藝次元公司）員工使用並重製前開網頁上之本案商標及著作，嗣於110年9月2日10時至10時40分許期間，在MOMO電視購物頻道（下稱電視購物頻道）之直播節目中使用相同（即本案商標2、3部分）、近似（即本案商標1部分）於本案商標之文字及圖樣，並重製、公開播送本案著作作為行銷、銷售文旦禮盒之用，侵害林心傑所有之本案商標及著作。林心寬於上開節目進行時，已知悉本案商標及著作為林心傑所有，亦明知其與吳昊勳均未經林心傑之同意或授權，竟仍與吳昊勳共同基於前開侵害商標權、著作權之犯意聯絡，與吳昊勳共同使用相同、近似於本案商標之文字及圖樣，並重製、公開播送本案著作，彼此分工合作且協力在該節目中行銷、銷售文旦禮盒，供收看該節目之不特定人觀覽。吳昊勳、林心寬承前揭侵害商標權之犯意，接續在網路購物平台、電視購物通路，販售近似於本案商標1之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品，分別至同年9月3日、同年月7日止，其等共同以上開方式侵害林心傑所有本案商標及著作。嗣經林心傑發現後提出告訴，始查悉上情。

二、案經林心傑告訴暨花蓮縣警察局鳳林分局報告花蓮地檢署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：

　　依檢察官上訴書所載及本院審判中所述，係對原判決全部提起上訴（見本院卷第49、94、161頁），是本院乃就原判決全部為審理，合先敘明。

二、證據能力：　

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告等未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。　

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

訊據被告等均坦承有事實欄一所載之客觀事實，惟均否認有侵害告訴人林心傑本案商標及著作之主觀犯意，被告吳昊勳辯稱：當初是為了推廣花蓮在地農產品才不小心誤用本案商標及著作，並非事先知情而故意侵害，電視購物頻道是直播節目，沒有辦法於播出中臨時停播，但是節目播出後已做出緊急處置下架產品，其本身也承受莫大損失云云；被告林心寬則辯稱：電視購物頻道是直播節目，節目內容有播送本案商標及著作，是被告吳昊勳個人所為，其並未參與製作，亦不知情，其在節目只有提到自己的品牌寬哥文旦，直播節目後因為有侵害本案商標及著作之疑慮，就告訴吳昊勳要求其趕快下架產品云云，經查：

㈠、本案商標前經告訴人向智慧局申請註冊登記，經核准取得指定使用於如附圖所示類別欄及商品或服務名稱欄所示之商品或服務類別，商標權期間各至如附圖商標專用期限欄所示之時止，現均仍在商標權期間內，且本案商標2、3之圖案亦為告訴人林心傑享有著作財產權之本案著作，均為被告所不爭執。被告吳昊勳未經告訴人林心傑之同意或授權，於110年8月25日、同年月30日即使用近似於本案商標1之商品名稱「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」提供富邦媒體公司於電視購物頻道、網路購物平台上架，嗣於同年8月31日，提供載有本案商標及著作之告訴人林心傑官網之超連結，指示不知情之藝次元公司員工使用、重製前開網頁上之本案商標及著作，接續於110年9月2日10時至10時40分許期間，與被告林心寬共同在電視購物頻道直播節目共同販售被告林心寬經營生產之寬哥文旦，並重製、公開播送本案商標及著作做為該節目之宣傳內容，供收看該直播節目之不特定人觀覽，且至110年9月3日、同年月7日之期間在網路購物平台、電視購物通路上，使用近似於本案商標1之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」為商品名稱行銷本案文旦等情，為被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理中、本院準備程序及審理時均不否認（見警卷第11至17、21至25頁，他卷第135至140頁，偵卷第41至45頁、原審卷一第75至88、338至349、420至至427、435至442、486至494頁，原審卷二第155至177頁，本院卷第93至110、159至184頁），並經告訴代理人於偵查中、原審、本院準備及審理程序指述明確（他卷第137至139頁、偵卷第43至45頁、原審卷一第87頁、原審卷二第174至175頁、本院卷第182頁），核與證人即告訴人林心傑於原審審理時具結之證述大致相符（原審卷一第423、428至434頁），並有告訴人林心傑官網、GOOGLE平台及臉書查詢關於告訴人林心傑之資料、智慧局110年1月27日（110）智商00235字第11080048070號函文暨本案商標註冊證、網路購物平台及購物台販售本案商標之網頁及影像截圖、被告吳昊勳委託藝次元公司製作影片文案內容、電視購物頻道直播節目之影片譯文及截圖、被告林心寬經營之寬哥文旦官網、網路購物平台銷貨明細、藝次元公司員工即證人顏芮驊提供之LINE對話紀錄擷取照片（見他字卷第11至31、35至73頁，偵卷第69、81至111、119至125、181至189頁）在卷可資佐證，是被告等於上開電視購物頻道有使用相同、近似於本案商標及重製、公開播送本案著作，於網路購物平台、電視購物通路均有使用近似於本案商標1作為其販售之商品名稱等節之事實，已堪認定。　

㈡、被告吳昊勳、林心寬於本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯：

１、刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。亦即行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要（最高法院110年度台上字第4565號刑事判決意旨參照）。次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號刑事判決先例意旨參照）。所謂犯意聯絡，乃指二以上之人互相認識他方之行為，而有相互利用他方行為以完成犯罪之意思。此共同犯罪之意思，不限以意思表示或意思交換之明示方式為之，其有默示之相互瞭解即足；且事前共同謀議而形成於共同行為前，固不待言，於行為進行中偶然形成者亦屬之（最高法院101年度台上字第4064號刑事判決意旨參照）。

２、查證人黃清水即介紹被告吳昊勳與被告林心寬認識之友人，其於原審審理時證稱：伊與被告林心寬之前有買賣關係，伊跟被告吳昊勳說被告林心寬的柚子不錯，看是否有適合的通路去賣，伊看過被告林心寬賣柚子的外盒品牌是寬哥文旦，伊介紹時是說林心寬三個字等語明確（原審卷一第498頁），核與被告林心寬於原審審理時以證人身分具結證述其有跟被告吳昊勳介紹自己賣的是寬哥文旦，也有跟被告吳昊勳說最好是用自己的寬哥文旦作為銷售等語大致相符（原審卷一第447至448頁），參以被告吳昊勳於證人黃清水介紹被告林心寬時，曾於被告林心寬之果園現場以手機錄製被告林心寬介紹文旦之影片，經原審勘驗影片內容為：畫面可見被告林心寬坐於椅子上接受訪問，手上拿著一顆柚子......最後並有表示這是「這是值得推薦給大家的鶴岡文旦，寬哥文旦，讚」等情（原審卷一第491頁），再觀諸被告吳昊勳與藝次元公司員工對話紀錄先提及寬哥文旦，經該員工詢問有無創辦人照片及LOGO，被告吳昊勳遂主動傳送含有本案商標及著作之告訴人林心傑官網連結供該員工使用及重製，經證人即藝次元公司員工顏芮驊於偵查中證述明確（偵卷第140至141頁），且提出其與被告吳昊勳之Line對話紀錄附卷可考（偵卷第186至187頁），互核上開事證，均堪認被告吳昊勳於電視購物頻道直播節目播出前，主觀上已知悉其銷售被告林心寬所種植柚子品牌為寬哥文旦，而非本案商標及著作甚明。次查，被告吳昊勳為參與人冠亞公司實際負責人兼總經理，該公司以農產品及蔬果批發為業，有該公司之經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務乙紙附卷可佐（他卷第33至34頁），被告吳昊勳於販售農產品前，必然確認該項農產品之供應商及品牌，此由被告吳昊勳於販售本案文旦前先至被告林心寬經營之果園拜訪及拍攝影片可資佐證，是被告吳昊勳斯時已知悉其所販賣本案文旦品牌為寬哥文旦，且於拍攝影片後，因與藝次元公司員工討論節目文案內容進而搜尋告訴人林心傑官網，告訴人林心傑官網上除清楚標示本案商標及著作外（偵卷第187、113頁），該網頁本案商標均有「®」之符號，顯已表明本案商標均為告訴人林心傑所有並經註冊公告，就本案商標2、3之圖樣即本案著作享有著作財產權，堪認被告吳昊勳亦已知悉本案商標及著作均為告訴人林心傑所有，是被告吳昊勳辯稱係誤用本案商標及著作，並非事先知悉云云，實非可採。

３、次查，被告林心寬於警詢中自承其知悉本案商標及著作為告訴人林心傑所有（警卷第23頁），復於原審準備程序時就其於案發當時知悉本案商標均為告訴人林心傑所有乙節亦不爭執，且於原審審理時以證人身分具結證稱於104年底知道告訴人林心傑註冊本案商標1等語明確（原審卷一第79、444頁），參以本案商標之註冊公告日期分別為100年6月16日、110年7月1日及同年月16日，堪認被告林心寬早於104年底已知本案商標1為告訴人林心傑所有，且於本案案發當時亦已知悉本案商標及著作均為告訴人林心傑所有。雖被告林心寬辯稱對於本案文旦行銷文案節目內容不知情且未參與，被告吳昊勳亦未告知，其無侵害本案商標及著作之主觀犯意云云，惟查，被告林心寬確有與被告吳昊勳於110年9月2日上午10時至10時40分之電視購物頻道節目中共同販售文旦禮盒，此為被告林心寬所不否認，且節目主持人介紹商品名稱時多次提及本案商標1，並在節目出示相同於本案商標及著作之畫面及字版，有上開影片截圖在卷可參（偵卷第83、95、105頁）。復觀諸該節目之內容及流程，除被告吳昊勳使用、重製且公開播送本案商標及著作以銷售文旦禮盒，經被告林心寬在場見聞知悉後，其仍與被告吳昊勳於節目中共同銷售文旦禮盒，亦有該影片畫面截圖在卷可佐（偵卷第107、109頁）。再者，被告林心寬除與被告吳昊勳共同站台銷售文旦禮盒外，對於主持人之提問或被告吳昊勳之介紹，均予以肯定之答覆，並主動稱吃看看、試看看、到目前為止品質很讚、保證好吃等語（偵卷第85至92頁），顯然就被告吳昊勳使用本案商標、重製及公開播送本案著作等情已有認識，堪認被告林心寬主觀上已有利用被告吳昊勳之行為，充當自己犯罪行為之意思，且與被告吳昊勳間有默示之相互瞭解已足，是被告林心寬於該節目進行中與被告吳昊勳形成上開犯意聯絡，應可認定，其前開辯解，均非可採。　

４、再者，本案商標1之文字為「林壹隆」，而被告吳昊勳於110年8月25日、同年月30日起於電視購物、網路購物平台通路上行銷之商品名稱為「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」，二者使用之文字近似，且使用於同類之商品，已有致相關消費者混淆誤認之虞；嗣於110年9月2日10時至10時40分許，被告吳昊勳在電視購物頻道節目中行銷、販售文旦禮盒，使用、重製及公開播送本案商標及著作，於同一之商品或服務使用相同、近似於本案商標，並意圖銷售而擅自以重製及公開播送之方法侵害他人之著作權，此有上開影片之譯文及截圖在卷可參（偵卷第81至111頁），被告林心寬於節目中對主持人之介紹或被告吳昊勳提問均以同意或肯定之回覆，甚至主動保證商品品質之行為，其等主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，業經本院認定如上，且於上開節目進行中，被告吳昊勳與林心寬客觀上呈現分工合作共同銷售文旦禮盒之情形，其等相互利用對方行為，彼此互補，協力完成上開侵害商標、著作之行為模式，依前開說明，其等間就本案犯行間有行為分擔，至為明確。至被告林心寬辯稱其未參與行銷文案云云，惟共同正犯只需基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為完成犯罪，即應對整體犯行負全部責任，自不以全程參與犯罪過程為必要，業經本院說明如上，是被告林心寬前開辯解，實無足採。

４、再者，本案商標1之文字為「林壹隆」，而被告吳昊勳於110年8月25日、同年月30日起於電視購物、網路購物平台通路上行銷之商品名稱為「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」，二者使用之文字近似，且使用於同類之商品，已有致相關消費者混淆誤認之虞；嗣於110年9月2日10時至10時40分許，被告吳昊勳在電視購物頻道節目中行銷、販售文旦禮盒，使用、重製及公開播送本案商標及著作，於同一之商品或服務使用相同、近似於本案商標，並意圖銷售而擅自以重製及公開播送之方法侵害他人之著作權，此有上開影片之譯文及截圖在卷可參（偵卷第81至111頁），被告林心寬於節目中對主持人之介紹或被告吳昊勳提問均以同意或肯定之回覆，甚至主動保證商品品質之行為，其等主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，業經本院認定如上，且於上開節目進行中，被告吳昊勳與林心寬客觀上呈現分工合作共同銷售文旦禮盒之情形，其等相互利用對方行為，彼此互補，協力完成上開侵害商標、著作之行為模式，依前開說明，其等間就本案犯行間有行為分擔，至為明確。至被告林心寬辯稱其未參與行銷文案云云，惟共同正犯只需基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為完成犯罪，即應對整體犯行負全部責任，自不以全程參與犯罪過程為必要，業經本院說明如上，是被告林心寬前開辯解，實無足採。

㈢、綜上所述，被告等所辯各節，洵無可採。本案事證明確，被告等犯行均堪以認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠、按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識該特定商品、服務或其有關物件之辨識標記而言，因此商標近似與否暨有無產生混淆誤認之虞，其對象並不限於直接交易該商品之相對人；祇要基於行銷目的，將該商標用於商品、服務或其有關物件，所欲彰顯對象之相關消費者，均屬之。又所謂重製，指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之；而公開播送，指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3條第1項第5款、第7款分別定有明文。

㈡、核被告等所為，均係犯商標法第95條第1款、第3款之侵害商標權罪、著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。被告等均以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪為處斷。又被告等因意圖銷售而重製侵害本案著作，繼而於電視購物頻道節目中公開播送，因前者之行為情節較重，後者低度公開播送行為應為前者非法重製之高度行為所吸收，故應論以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪（最高法院93年度台上字第2894號刑事判決意旨參照）。又被告等於網路購物平台、電視購物頻道分別至110年9月3日、同年月7日期間在網路購物平台上持續販賣近似於本案商標1商品，均係基於單一之侵害商標權之犯意，顯係以數個舉動接續進行，而侵害告訴人林心傑之同一法益，且在時間及空間上極為密接，而依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實行，而以包括之一行為予以評價較為合理。被告等就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯，另被告吳昊勳指示利用不知情之藝次元公司員工為上開犯行，應論以間接正犯。　　

三、不另為無罪諭知部分（即被告林心寬關於本案文旦禮盒外包裝之貼紙部分，下稱本案貼紙）：

㈠、公訴意旨認被告吳昊勳承前侵害本案商標之犯意，製作載有近似於本案商標1之本案貼紙（即「林壹龍三代傳承 50年以上老欉 林心寬冠軍鶴岡文旦」），再交予被告林心寬貼於透過前開銷售管道於前開期間內售出之寬哥文旦柚包裝箱上，再出貨予消費者，而以含有本案商標1之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱行銷本案文旦，以此方式共同侵害告訴人林心傑所有之本案商標，因認被告林心寬此部分與被告吳昊勳共同涉犯商標法第95條第1項第3款之侵害商標權之罪嫌。

㈡、按認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院53年台上字第656號刑事判決先例意旨參照）。又商標法第36條第1項第1款規定，係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。又商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。　　

㈢、查被告吳昊勳供稱因富邦媒體公司要求出貨商品外包裝上需要標註與直播節目所顯示之商品名稱相同之字樣，所以才臨時請廠商印製本案貼紙，因為沒有充足時間核對文字，所以沒有發現廠商誤將林壹「隆」印製成「龍」字等語明確，佐以被告林心寬於原審庭呈之本案貼紙（原審卷一第500頁），其中所載「林壹龍」等字雖與告訴人林心傑所有本案商標1之「林壹隆」文字近似，然觀諸本案貼紙並非單獨使用「林壹龍」三字，其全文係使用「林壹龍三代傳承 50年以上老欉 林心寬冠軍鶴岡文旦」等字樣，且本案貼紙所載「林壹龍三代傳承 50年以上老欉」與下一行「林心寬冠軍鶴岡文旦」等字齊寬，整體寬度均為16公分，字體高度亦皆為1.2公分，可知本案貼紙意在表明商品之品種與種植技術係經林壹隆三代傳承予子孫，隱含本商品之口感、品質與林壹隆所種植之文旦相當之意。又本案貼紙上「林心寬冠軍鶴岡文旦」等字之字體較大，且文字編排上亦安排在置中位置，而有凸顯此商品名稱為「林心寬冠軍鶴岡文旦」之意，是不論自文字編排所凸顯之商品名稱、林壹隆三字與三代傳承相連結，而有表明商品之種植技術傳承多年及傳承自祖先林壹隆之意，並非表明係由告訴人林心傑所販售，主觀上亦無侵害告訴人林心傑本案商標1之故意，是本案貼紙部分應無造成相關消費者對於商品品牌產生混淆誤認之虞，然因檢察官認此部分與前開構成犯罪部分，具有接續犯一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。　

四、撤銷改判部分：原審經詳細調查後，以被告吳昊勳有罪部分犯罪之事證明確，予以論罪科刑；被告林心寬為無罪之諭知，固非無見。惟查：

㈠、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號刑事判決意旨參照）。本案文旦之文案內容、商品名稱雖均由被告吳昊勳負責，惟被告林心寬主觀上知悉本案商標及著作為告訴人林心傑所有，且於電視購物頻道節目見聞被告吳昊勳係為行銷之目的，使用相同、近似於本案商標，且重製並公開播送本案著作，其仍於節目中與被告吳昊勳共同行銷文旦禮盒站台至直播節目結束，且被告林心寬對主持人及被告吳昊勳之介紹或提問均為肯定之答覆，甚至主動為文旦品質保證等情，業經本院認定如上，被告林心寬主觀上已有利用被告吳昊勳侵害本案商標及著作之行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上與被告吳昊勳呈現共同行銷、銷售文旦禮盒，呈現分工合作彼此互補之情形，其等間就上開侵害本案商標及著作之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，是被告林心寬雖未參與犯罪全部過程或階段，惟其既已分擔部分犯罪行為，完成本件犯罪之實現，揆諸前揭說明，即應對整體犯行負全部責任，原判決就被告林心寬與被告吳昊勳共犯部分為無罪之諭知，自有未洽。

㈡、次按著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售而擅自重製他人著作之行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其公開播送本案著作之行為，當吸收於意圖銷售而擅自重製本案著作之行為中，自應依著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪之規定處罰，不另論以同法第92條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪。原審以被告吳昊勳重製、公開播送告訴人林心傑本案著作，應依後階段之著作權法第92條擅自以公開播送方法而侵害他人著作財產權罪論斷，亦有誤會。

㈢、檢察官上訴指摘原審就被告林心寬與被告吳昊勳共犯部分為無罪之諭知為有理由，應由本院將原判決關於被告林心寬此部分撤銷改判，另被告等均應論以著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，原審就被告吳昊勳有罪部分論以著作權法第92條擅自以公開播送侵害他人著作財產權罪，亦有違誤，此部分亦應併予撤銷改判。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳昊勳收購被告林心寬所種植之文旦銷售，已明知被告林心寬之文旦品牌為寬哥文旦，竟未獲告訴人林心傑同意或授權，使用近似、相同告訴人林心傑之本案商標，且重製告訴人林心傑之著作，並於電視購物頻道節目上公開播送，並於電視購物及網路平台通路使用近似於本案商標1之文字作為商品名稱而販售；另被告林心寬與告訴人林心傑為兄弟關係，明知本案商標及著作均為告訴人林心傑所有，於電視購物頻道節目中知悉被告吳昊勳未獲告訴人林心傑同意或授權，使用本案商標、重製並公開播送本案著作之情形，竟仍與被告吳昊勳共同為犯意聯絡、行為分擔而銷售文旦禮盒，吸引收看節目之不特定人購買，侵害告訴人林心傑商標權及著作財產權，所為均不足取，且被告等雖曾於偵查中坦認犯行，惟於本院審理時均否認犯行，迄今未與告訴人林心傑達成和解，被告等犯後確有通知富邦媒體公司下架產品，併審酌被告等之學經歷、工作情形、家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第173頁），分別量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段之規定，均諭知易科罰金之折算標準。

五、駁回上訴部分：　　

㈠、被告吳昊勳關於本案貼紙部分：

　　公訴意旨認被告吳昊勳承前開犯意，接續製作載有近似於本案商標1之本案貼紙（即有林壹龍三代傳承 50年以上老欉林心寬冠軍鶴岡文旦之貼紙），再交予被告林心寬貼於透過前開銷售管道於前開期間內售出之寬哥文旦包裝箱上，再出貨予消費者行銷本案文旦，因認被告吳昊勳與林心寬間有共同涉犯商標法第95條第1項第3款之侵害商標權之罪嫌等語。

　　被告吳昊勳自始即供稱因為臨時請廠商印製本案貼紙，沒有充足時間核對文字，廠商誤將林壹「隆」印製成「龍」字等語明確，且本案貼紙意在表明商品之品種植株與種植技術係經林壹隆三代傳承予子孫，且本案貼紙字體大小、文字編排上，均有表明商品之種植技術傳承多年及傳承自祖先林壹隆之意，並非表明係由告訴人林心傑所販售，此部分業經本院於認定被告林心寬不另為無罪諭知部分論述甚詳，是以本案貼紙之使用乃符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，亦無造成相關消費者對於商品品牌產生混淆誤認之虞，被告吳昊勳主觀上亦無侵害告訴人林心傑本案商標1之故意，是原審就此部分為被告吳昊勳不另為無罪之諭知，尚無違誤，是檢察官此部分之上訴，為無理由，自應予以駁回。　

㈡、沒收部分：

　　原審以被告吳昊勳為冠亞公司之總經理，亦為實質負責人，其係以第三人冠亞公司之名義向被告林心寬收購本案文旦，再與富邦媒體公司簽訂行銷合約，置於電視直播節目上銷售，直播銷售之收益扣除平台抽成後，均歸第三人冠亞公司所有，且自110年9月7日下架期間，分別於電視購物通路之銷售額分別為9,490元（小組）、68,970元（大組），共計78,460元；網路購物平台通路之總銷售額分別為5,340元（小組）、12,330元（大組），共計17,670元，上開二種銷售通路之總銷售額共計9萬6,130元乙情，業據被告吳昊勳供承在卷（原審卷二第166頁），並有前引之富邦媒體公司111年12月22日、112年3月9日（111、112）富邦媒體字第259、20號函文、富邦媒體公司110年09月供應商對帳單存卷可考（原審卷一第127至129、148-1、408頁），因而認定第三人冠亞公司因被告吳昊勳為其實行違法行為而取得犯罪所得9萬6,130元，且查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第2項第3款之規定，宣告沒收該犯罪所得，復因該等犯罪所得未經扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額乙節，被告等均無意見，公訴人於本院審理時亦認原審就沒收之認定並無不當（本院卷第184頁），是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依修正前智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官陳宗賢提起上訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　14　　日

智慧財產第四庭

審判長法官　張銘晃

法官　林怡伸

法官　林惠君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　15　　日

　　　  書記官余巧瑄　　　

附錄：本案論罪科刑法條全文

商標法第95條

未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。　　　　

著作權法第91條

擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

刑法第28條

附圖