智慧財產及商業法院刑事-IPCM,97,刑智上更(二),9,20090319,1

智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上更(二)字第9號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第1082號中華民國90年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵緝字第172 號，移送併辦案號：89年度偵字第12624 號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑陸年。

如附表一之一至一之五、二之一至二之三、三之一至三之六所示之物，均沒收。

事 實

一、㈠甲○○明知⒈製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢視規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；

且明知偽藥不得販賣，而VIAGRA、ZANTAC、XENICAL 、NORVASC 、LOSEC 、ROHYPNOL等藥品係由美商輝瑞大藥廠（下稱輝瑞大藥廠）、英商葛蘭素集團公司（下稱葛蘭素公司）、瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司（下稱羅氏公司）、瑞士商AstraZeneca Aktiebolag（原名阿斯特拉有限公司Astra Aktiebolag。

下稱AstraZeneca Aktiebolag公司）所生產經銷，經行政院衛生署核准販賣；

⒉「威而鋼」（VIAGRA）、「ZANTAC」藥品之說明書（仿單）及包裝盒，分別為美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）、葛蘭素公司享有著作財產權之語文著作及美術著作，而依民國87年1 月21日修正公布之著作權法第4條第2款規定、北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定及英國「一九八五年臺灣著作權令」（The Copyright （Taiwan）Order 1985，自民國84年12月17日生效），得依我國著作權法享有著作權，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、意圖散布而持有及散布侵害上開語文及美術著作權之物；

⒊如附表五所示之商標係如附表五所示之商標專用權人向經濟部中央標準局（於88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表五所示），未經各該商標專用權人之同意或授權，不得意圖欺騙他人，而於同一商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣；

⒋未經輝瑞大藥廠、羅氏公司、AstraZeneca Aktiebolag公司同意或授權，不得擅自以其名義，偽造XENICAL 、NORVASC 、LOSEC 、ROHYPNOL等藥品之說明書（仿單）、包裝盒之私文書，進而行使之。

㈡甲○○明知上情，竟與鄭連財（所犯違反藥事法、商標法、行使偽造私文書部分，業經臺灣高等法院臺中分院於96年11月22日，以96年度重上更( 二) 字第35號判處有期徒刑3 年6 月，並經最高法院於97年3 月13日，以97年度臺上字第1027號判決駁回上訴並告確定在案）謀議，基於意圖牟取鉅額非法利益，及意圖欺騙他人，共同基於製造偽藥、販賣偽藥、擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、行使偽造私文書、及冒用他人商標之概括犯意聯絡，連續為下列行為：⒈自87年1 月間起，由甲○○提供彰化縣溪州鄉○○路○ 段500 巷1 號至6 號處所，供作製造偽藥之工廠，鄭連財負責提供烘乾機、打錠機等生產偽藥機具及偽藥原料，共同於上開處所製造含鎮靜安眠劑DIAZEPAM成分之FM2 、含SILDENAFIL成分之威而鋼、含TIHAMINE（維他命B1）成分之THAMINE MONONTARATE 、含精神神經安定劑FLUOXEDINE成分之百憂解、含PYRHDOXINE（維他命B6）成分之PYRIDOXINE HYDROCHLORIDE、含TOCOPHEROL（維他命E ）成分之維他命E 、含制酸劑OMEPRAZOLE（LOSEC ）成分之AOM 20、含鎮靜安眠劑DIAZEPAM成分之ROHYPNOL ROCHE、含維他命B1之保肝丸及藥錠、含強心劑AMLODIPINE成分之NORVASC、含制酸劑OMEPRAZOLE成分之LOSEC 、含有鎮靜安眠劑DIAZPAM 成分之益利眠等偽藥。

⒉再於88年9 月間，甲○○向元成機械股份有限公司（設於臺北縣泰山鄉○○路○ 段432 巷21號），購得1 部自動快速膜衣機，裝設於上開彰化縣溪州鄉○○路處所，進而製造含SILDENAFIL成分之威而鋼偽藥。

⒊同於88年9 月間，甲○○向不知情、姓名年籍不詳之成年人承租臺中市○○路349 號8 樓之14、10樓之12，於如附表五所示商標之專用期間內，明知鄭連財所提供之藥品標籤、外包裝箱（盒）、藥品說明書（仿單）上有未經如附表五所示之商標專用權人同意而擅自使用如附表五所示之商標圖樣，「威而鋼」、「ZANTAC」藥品之說明書（仿單）、包裝盒係未經輝瑞公司、葛蘭素公司同意或授權而擅自重製之侵害語文及美術著作財產權之物，XENICAL 、NORVASC 、LOSEC 、ROHYPNOL等藥品之說明書（仿單）、包裝盒上有偽造之輝瑞大藥廠、羅氏公司、AstraZenecaAktiebolag公司等製造商之名稱及相關藥品資料的私文書，仍使用由鄭連財所提供之藥品包裝機具及上開藥品標籤、說明書（仿單）及包裝盒，從事製造偽藥後之包裝工作，其後連續供販賣偽藥而行使，足生損害於輝瑞大藥廠、羅氏公司、AstraZeneca Aktiebolag公司等。

並自88年10月中旬起至同年11月5 日止，以每日薪資新臺幣（下同）1,000 元，僱用不知情之兄嫂林雪雲於上開公益路10樓之12租賃處，負責各類藥品包裝工作。

⒋甲○○與鄭連財將其等所製造之偽藥，以下列方式販賣之：⑴由鄭連財負責將各種偽藥（連同仿冒商標、擅自重製、偽造之藥品標籤、說明書（仿單）及包裝盒）出售予姓名年籍不詳之成年外務員，輾轉流入市面藥商。

⑵於88年12月間，甲○○出售仿製偽造之益利眠藥品900,000 顆，以每顆0.7 元、共630,000 元之價格予許慶興（所犯違反藥事法、著作權法、商標法、行使偽造私文書部分，業經臺灣高等法院臺中分院於97年5 月28日，以96年度重上更( 一) 字第81號判處有期徒刑2 年4 月，並經最高法院於97年12月31日，以97年度臺上字第6897號判決駁回上訴並告確定在案）。

⑶於88年8 、9 月間，甲○○連續多次出售數量不詳之威而鋼偽藥，以每瓶（30顆）3,500 元或4,500 元不等之價格予許慶興及許銀濬（所犯違反藥事法、著作權法、商標法、行使偽造私文書部分，業經臺灣高等法院臺中分院於97年5 月28日，以96年度重上更( 一) 字第81號判處有期徒刑2 年6 月，並經最高法院於97年12月31日，以97年度臺上字第6897號判決駁回上訴並告確定在案）。

⑷於89年3 月間，甲○○以每顆25元之價格，出售散裝威而鋼偽藥30,000顆予許慶興、許銀濬及林錦輝。

⑸於89年5 月間，甲○○以每顆25元之價格，出售散裝威而鋼偽藥100,000 顆予許慶興、許銀濬及林錦輝。

㈢⒈嗣於88年11月5 日，經法務部調查局臺中縣調查站，於下列處所進行搜索扣押：⑴於甲○○所提供之彰化縣溪州鄉○○路○ 段500 巷1 號至6 號之製造偽藥處所，搜索扣得如附表一所示之物。

⑵於鄭連財位於臺中縣大里市○○路147 巷121 之5 號住處，及臺中市○○路324號5之11樓，搜索扣得如附表二所示之物。

⑶於甲○○所承租之臺中市○○路349 號8 樓之14、10樓之12，搜索扣得如附表三所示之物。

⒉再於89年5 月24日，經法務部調查局南投縣調查站，分別於臺中市○○街29號輝燦貿易有限公司、許銀濬所駕駛之車牌號碼PT1617號賓士轎車、彰化縣和美鎮○○路42巷7號許銀濬住處，搜索扣得如附表四所示之物。

二、案經輝瑞大藥廠、輝瑞公司、葛蘭素公司、羅氏公司、臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司，經美商禮來大藥廠授權使用商標）、AstraZeneca Aktiebolag公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、有關證據之證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1 至第159條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈡查證人鄭連財、許慶興、許銀濬對於被告而言，為被告以外之人，被告雖於本院97年9 月23日準備程序時爭執其等於調查局調查中所為供述之證據能力（見本院卷第40頁。

本案卷宗冊數如附表七所示），惟被告於前審並未不爭執此3 位證人證言之證據能力，則被告於本院準備程序中再為證據能力之爭執，不足採信。

嗣被告辯護人於本院98年2 月19日審理時亦不再爭執此部分證據能力（見本院卷第188 、189 頁），故此3 位證人於調查局調查時之陳述，自得採為本件判決之基礎。

㈢查被告對於本案全案卷證內證據資料之證據能力，均表示無意見（本院卷第181 至196 頁），故依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。

經斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審、前審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

二、訊據被告固坦承犯罪事實㈠、㈡⒈至⒊、⒋⑴部分（見更一審卷第2 冊59至60、61頁）不諱，惟矢口否認有何犯罪事實⒋⑵至⑸部分之犯行，辯稱：本件仿冒註冊商標藥品標籤、外包裝紙盒及說明書均係鄭連財提供；

扣案之FM 2 均係在臺中市○○路324 號5 之11樓鄭連財處所查獲，伊完全不知情；

伊並未出售任何偽藥予許慶興、許銀濬及林錦輝等人云云。

三、惟查：㈠⒈扣案如附表一之一、二之一、三之一、四之一之藥品係屬偽藥：查VIAGRA、ZANTAC、XENICAL 、NORVASC 、LOSEC 、ROHYPNOL等藥品係由輝瑞大藥廠、葛蘭素公司、羅氏公司、AstraZeneca Aktiebolag公司等所生產經銷，經行政院衛生署核准販賣之藥品。

而扣案如附表一之一、二之一、三之一、四之一之藥品均係偽藥，有法務部調查局88年11月24日88發技一之一字第88174407號函（見偵查卷第2冊 第11至15頁）、89年6 月17日89陸一字第89130083號、89年7 月89陸一字第89131017號檢驗通知書（見偵查卷第5 冊第5 至10頁）附卷可稽。

⒉商標權部分：如附表五所示之商標係如附表五所示之商標專用權人向經濟部中央標準局（於88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表五所示），目前均尚在專用期限內，此有商標註冊證附卷可稽（如附表五「商標註冊所在頁數」所示）。

⒊「威而鋼」（VIAGRA）、「ZANTAC」藥品之說明書（仿單）及包裝盒，分別為輝瑞公司、葛蘭素公司享有著作財產權之語文著作及美術著作，而依被告行為時有效適用之87年1 月21日修正公布之著作權法第4條第2款規定、北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定及英國「一九八五年臺灣著作權令」（The Copyright （Taiwan）Order 1985，自84年12月17日生效），得依我國著作權法享有著作權。

⒋扣案如附表一之二編號9 之「威而鋼說明書」，一之三編號之「LOSEC 膠囊包裝錫箔紙」，附表二之二編號14之「ROHYPNOL ROCHE包裝盒」，附表三之二編號19之「漏斗威而鋼說明書」、編號23之「XENICAL 說明書」、編號26之「ZANTAC說明書（澳洲廠）」、編號27之「ZANTAC 說明書（紐西蘭廠）」、編號28之「LOSEC 說明書及商標」，附表三之三編號之「ZANTAC錫箔包裝紙」、編號15之「GlAXO ZANTAC錫箔包裝紙」、編號16之「XENICAL 錫箔包裝紙」、編號17之「NORVAS C錫箔包裝紙」、編號21之「ZANTAC包裝紙盒（澳洲廠）」、編號22之「LOSEC 包裝紙盒」、編號24之「XENICAL 包裝紙盒」、編號之「ZANTAC包裝紙盒」，附表三之六編號18之「VIAGRA商標」，業經前審勘驗，該等說明書及包裝上確有使用如附表五所示之商標圖樣、製造商名稱及相關藥品資料等文字等情，有勘驗筆錄、上揭說明書、包裝紙（盒）及扣押物品照片附卷可稽（見原二審卷第84至86、88至105 、112 至129頁）。

㈡關於犯罪事實㈡⒈部分，業經被告於90年3 月29日調查時坦承：87年間開始在彰化縣溪州鄉○○路○ 段500 巷3 、4號設廠從事仿冒威而剛、百憂解、ZANTAC、FM2 等違禁藥品的製造迄88年11月5 日遭貴單位查獲。

（提示：88年11月5日搜索彰化縣溪州鄉○○路○ 段500 巷1 至6 號查獲證物啟封紀錄）（問：該查獲證物啟封紀錄內扣押物明細表所列編號壹至拾貳之製藥機具及仿冒威而剛、百憂解、ZANTAC、FM2 等違禁藥品是否你所有？）答：扣押明細表所列之編號壹至拾貳之扣押物均為我所有。

85年我從印尼返臺後即在西屯路、中彰快速道路交叉口之興業海釣場擔任管理員，住在臺中市大里市鄭連財經常到海釣場釣魚，因而與他熟識，鄭連財與我開始共同商議設立地下工廠製造仿冒威而剛、百憂解、讓你酷、ZANTAC、LOSEC 、FM2 等違禁藥品對外販售牟利，87年1 、2 月間我即在彰化縣溪州鄉○○路○ 段500 巷1至6 號老家設立工廠，由鄭連財提供烘乾機、打錠機等機具及上述仿冒藥品之主原料，並由我備妥藥品必備之副料後開始生產上述被貴站查扣之仿製藥品…我與鄭連財同前所述，係共同合議成立地下製藥及包裝工廠，生產前述各類仿冒違禁藥品，並非由我自行成立工廠製造藥品後再販售予鄭連財，鄭連財每月支付我約15萬元製造前述藥品之費用及報酬。

前述工廠均未向主管機關申請許可，仿冒前述違禁藥品亦未曾經過衛生主管機關核准許可。

（問：你製造前述仿冒違禁藥品有無經過各藥品廠商合法授權？）沒有等語不諱（見偵查卷第6 冊第29至32頁），且經被告於同日檢察官訊問時自承上開調查時供述實在等語（見偵查卷第6 冊第34頁）。

㈢關於犯罪事實㈡⒉部分，業經被告於90年3 月29日調查時坦承：88年9 月間為了製造仿冒威而剛，並由我向元成機械股份有限公司（臺北縣泰山鄉○○路○ 段432 巷21號）訂購一部自動快速膜衣機，裝設於上述彰化縣老家工廠。

…我與鄭連財同前所述，係共同合議成立地下製藥及包裝工廠，生產前述各類仿冒違禁藥品，並非由我自行成立工廠製造藥品後再販售予鄭連財，鄭連財每月支付我約15萬元製造前述藥品之費用及報酬。

前述工廠均未向主管機關申請許可，仿冒前述違禁藥品亦未曾經過衛生主管機關核准許可。

（問：你製造前述仿冒違禁藥品有無經過各藥品廠商合法授權？）沒有等語（見偵查卷第6 冊第29至32頁），且經被告於同日檢察官訊問時自承上開調查時供述實在等語（見偵查卷第6 冊第34頁）。

㈣關於犯罪事實㈡⒊、⒋⑴部分，業經被告於90年3 月29日調查時坦承：88年8 、9 月間，由鄭連財提供藥品包裝機具及包裝標籤、錫箔、仿單等物料，再由我負責承租之臺中市○○路349 號10樓之12、臺中市○○路8 樓之14兩處從事上述違禁藥品包裝工作。

設於彰化縣溪州鄉老家之工廠及臺中市○○路之包裝工廠，均由我負責仿冒藥品的所有製造及包裝工作，以及提供及負責租用場所，成品的銷售則由鄭連財負責，因機具及大部分主原料由鄭連財提供，且許多製藥技術也由他教授等語不諱（見偵查卷第6 冊第29至32頁），且經被告於同日檢察官訊問時自承上開調查時供述實在等語（見偵查卷第6 冊第34頁）。

並經證人林雪雲即被告之兄嫂於88 年11 月5 日調查時證述：在88年10月中旬起受雇於甲○○，並在甲○○設於臺中市○區○○里○○路349 號10樓之12之藥物包裝處所擔任藥品包裝工作迄今。

甲○○係我先生陳弘慧之親弟弟，甲○○本人住於臺中市○○路349 號8 樓之14 經 營藥品買賣，並在同臺中市○○路348 號10樓之12公寓進行藥品包裝，我於88年10月中旬起受甲○○僱用在該348 號10樓之12公寓內負責各類藥品包裝，工資按日計算，每日新臺幣1,000 元」「（提示：甲○○涉嫌違反毒品危害條例及藥事法扣押物明細表）（請問提示仿冒或偽製威而剛、讓你酷、NORVASC 、ZANTAC、LOSEC 、益樂肝等藥錠或軟膠囊及各類說明書、商標、包裝盒及包裝模具等係何人所有？）答：經我詳視提示之證物係甲○○所有等語明確（見偵查卷第2 冊第125 至126 頁）。

㈤以上犯罪事實㈡⒈至⒊、⒋⑴並據告訴人輝瑞大藥廠等指訴綦詳，復有扣案如附表一之一至一之五、二之一至二之三、三之一至三之六所示之偽藥、製造與包裝偽藥之器材及原料、仿冒商標、擅自重製之藥品標籤、說明書（仿單）、包裝紙（盒）等足證。

㈥關於犯罪事實㈡⒋⑵至⑸部分：⒈第⑵項部分，業據證人許慶興於被訴違反藥事法等案件之調查、偵查及法院審理中供承：「大概在88年12月左右，我向甲○○以每粒七毛錢的代價，購買了90萬粒益利眠，總價為63萬元，甲○○說是從落後國家進來的，進來時已打錠完了，... 等語在卷（見共犯許慶興偵查卷第1 冊第101 頁，第2 冊第47頁反面、57至58頁，地院卷第28、46、91、92頁，高院卷第1 冊第67、72頁）。

證人許銀濬於本案前審審理時證稱：「（問：介紹認識時，許慶興有要你稱呼被告為劉老師？）有的。

... （問：你在調查站所製作的筆錄，是否有看過再簽名？）是依我自由意思表達所製作的筆錄沒錯，引用為證據是沒有問題的。

（問：你在偵查中、一審、二審所供述的，是否實在，可以作為證據？）都是實在的，可以引用為證據沒有問題。」

（見更一審第2 冊第47至51頁），並於被訴違反藥事法等案件之調查及法院審理中供承：「我受許慶興委託向甲○○取得益利眠... 。」

等語（見共犯許慶興偵查卷第1 冊第41頁反面、42、98頁反面，高院卷第1 冊第69、72頁）。

證人林錦輝於被訴違反藥事法等案件之調查中供承：「... 五月初許慶興電話告訴我，他的包裝機已賣給『劉老師』，... 『劉老師』依約將貨車及包裝機接走，... 。」

等語（見共犯許慶興偵查卷第1 冊第37頁反面、38、94頁反面至96頁）。

⒉第⑶項部分，業據證人許慶興於被訴違反藥事法等案件之調查、偵查時供承：「大約在88年間甲○○來找我，表示他有仿製威而鋼，但是沒有銷售管道，要求我幫忙銷售，我就與許銀濬研究，要求許銀濬利用他底下之藥品銷售管道，代為販賣前述仿製之威而鋼，當時與許銀濬決定利潤均分，甲○○初次提供仿製之威而鋼是包裝好的，每粒售價是新臺幣150 元，進貨剛開始1 瓶4,500 元，後來1 瓶3,500 。

... 之後因為合作關係，售價歷次調低，包裝好之威而鋼每罐（30粒）售價大約為3,500 元。」

等語（見共犯許慶興偵查卷第1 冊第100 頁反面、101 頁，第2 冊第16、47、56頁）。

證人許銀濬於被訴違反藥事法等案件之調查、偵查時供承：「許慶興給我甲○○的電話，並要我與他聯絡，約定見面的時間和地點，由甲○○交給我仿製之威而鋼等藥品。

這期間許慶興曾經要我與甲○○見面三次，我與他約在臺中縣烏日鄉○○路一帶碰頭，並依許慶興要求向甲○○拿威而鋼等藥品，許慶興委託我向甲○○取得仿製之威而鋼等藥品後，要我帶回我的居所和美鎮○○路代他保管... 我向甲○○所得之威而鋼等藥品，都是成品，有些已包裝完成... 。」

（見共犯許慶興偵查卷第1 冊第40頁反面、41、98頁）。

⒊第⑷⑸項部分，業據證人許慶興於被訴違反藥事法等案件之調查、偵查時及法院審理中供承：「因為甲○○提供之罐裝仿製威而鋼價格太高，市場不易販售，我與許銀濬商量決定向甲○○購買散裝之仿造威而剛... 89年3 月開始甲○○提供散裝仿製威而鋼，以每1 粒25元之代價販售給我，我當時就買了3 萬粒，當初我與甲○○約定付款方式係我先銷售，然後付銷售之仿製威而鋼貨款，利潤由我與許銀濬平分。

89年3 月間甲○○在彰化市○○路將3 萬粒仿製威而鋼交給許銀濬，由許銀濬將前述仿製威而剛載運至住處存放，另外於89年5 月間，我再次向他購買10萬粒仿製威而鋼，總價250 萬元，也是由許銀濬向甲○○接貨並負責保管。」

等語（見共犯許慶興偵查卷第1 冊第100頁反面、101 頁，第2 冊第47、56至58頁，地院卷第91、92頁）。

證人許銀濬興於被訴違反藥事法等案件之調查時供稱：「許慶興曾經要我與甲○○見面三次，我與他約在臺中縣烏日鄉○○路一帶碰頭，並依許慶興要求向甲○○拿威而鋼等藥品，許慶興委託我向甲○○取得仿製之威而鋼等藥品... 我向甲○○所得之威而鋼等藥品，都是成品，有些已包裝完成，有些尚未包裝，... 。」

等語（見共犯許慶興偵查卷第1 冊第40頁反面、41、98頁）。

⒋上開證人許慶興、許銀濬及林錦輝所供情節互核相符，且有扣案如附表四之一所示之偽藥可證，足見許慶興、許銀濬及林錦輝確實有向被告購買仿製之益利眠及威而鋼藥品。

⒌雖證人許慶興於前審審理時翻異前詞，否認向被告購買任何偽藥云云（見更一審卷第2 冊第39至42至46頁）。

然查：⑴證人許慶興上開於調查人員訊問時，就購買威而剛、益利眠之數量、價格、付款方法等內容詳為供述，且此部分內容為許銀濬於調查人員訊問時所無。

參酌許慶興於檢察官覆訊時，明確供稱上開筆錄係基於自由意志所為，且其自白出於任意性，業經臺灣高等法院臺中分院96年度重上更( 一) 字第81號刑事判決認定（見本院卷第150 頁），本院復於審理時提示前開判決並告以要旨（見本院卷第185 頁）。

是許慶興嗣後所證，難以採信。

⑵至被告製造威而鋼偽藥之犯行雖於88年11月5 日為調查員查獲，惟被告於90年3 月29日調查時自陳：於66年至75年間從事食品加工業，並於69年間在南投縣南崗工業區開設優昇股份有限公司，製造藥品之膠囊，75年至85年間即轉赴印尼設廠生產膠囊，87年間開始在彰化縣溪州鄉○○路○ 段500 巷3 、4 號設廠從事仿冒威而鋼、百憂解ZANTAC及FM2 等違禁藥品的製造，... 等語（見偵查卷第6 冊第29頁反面），可知被告長期從事製藥產業，有豐富之製藥技術及經驗，且曾於印尼設廠生產膠囊長達10年之久，推知被告有豐厚之人脈與管道。

即使被告於88年11月5 日查獲，復於89年3 月間及5 月間販賣威而剛偽藥共130,000 顆予許慶興等人，自非難事。

㈦雖被告一再辯稱：伊雖與鄭連財共同製造偽藥，惟伊係以每月150,000 元之代價，受僱於鄭連財，從事上開藥物之製造等工作，自87年初至88年10月鄭連財共給付伊3,000,000 元，並非由伊自行成立工廠製造藥品後再販售予鄭連財云云。

然查：被告上開辯解，業據鄭連財於前審審理時所否認，且被告與共犯鄭連財共同商議設立地下工廠製造偽藥，由被告提供位於彰化縣溪州鄉○○路○ 段500 巷1 號至6 號之祖厝，及臺中市○○路349 號8 樓之14、10樓之12租賃處，供作製造偽藥之工廠，並購置自動快速膜衣機，以供製造偽藥，被告並負責製造及包裝偽藥，甚至雇用其兄嫂林雪雲負責各類藥品包裝工作，其後並販賣益利眠及威而鋼偽藥予許慶興、許銀濬、林錦輝等人。

而鄭連財則負責提供烘乾機、打錠機等生產偽藥機具及偽藥原料，與仿冒之藥品標籤、外包裝箱（盒）、藥品說明書（仿單），並於被告製造偽藥完成後，將之出售予姓名年籍不詳之成年外務員。

足見被告與鄭連財2 人有犯罪之共同意思聯絡，及行為之分擔，應成立共同正犯，且被告居重要且關鍵之主導地位，而非僅如被告所辯僅受僱於鄭連財云云，故被告所辯，不足採信。

㈧無調查其他證據之必要：⒈檢察官雖聲請對被告及許慶興測謊，被告亦聲請對鄭連財測謊，惟對於測謊之可信度，迭有爭執，且依據法務部調查局90陸字第90035342號函所示，被告因年長，有生理上之安全顧慮，不宜測試（原審卷第46頁），而本件自全案卷證資料足以認定是否構成犯罪，即無進行測謊之必要。

⒉被告雖聲請訊問證人鄭連財、許慶興，惟此2 人均已於先前訴訟程序中作證，且此2 人被訴違反藥事法等案件，鄭連財部分業經臺灣高等法院臺中分院以94年度重上更( 二) 字第35號判決共同連續製造偽藥，處有期徒刑3 年6 月，經最高法院以97年度臺上字第1027號判決駁回上訴確定；

許慶興部分業經臺灣高等法院臺中分院以96年度重上更 (一) 字第81號判決共同連續製造偽藥，處有期徒刑2 年6 月，並經最高法院以97年度臺上字第6897號判決駁回上訴確定，相關犯罪事實罪證明確，故無再度傳喚此2 人之必要。

㈨綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠新舊法比較：⒈被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，其中第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。

再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

⒊藥事法、著作權法及商標法修正部分：查被告行為後，藥事法、著作權法、商標法均有所修正，修正情形及比較新舊法之結果如附表六所示，故本件應適用82年2 月5 日修正公布之藥事法第82條第1項製造偽藥罪、第83條第1項販賣偽藥罪、92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2項非意圖營利而重製罪、86年12月22日修正公布之商標法第62條第1款使用他人商標罪。

⒋刑法修正部分：查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第28條共同正犯、第56條連續犯、第55條後段牽連犯、第62條自首、第51條數罪併罰之方法、第41條易科罰金等規定，茲就比較情形分述如下：⑴刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⑵關於共同正犯之規定，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍有所限縮，即已排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，修正後之規定較有利於被告。

⑶刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

倘依修正後之刑法論處，所犯多次製造偽藥、販賣偽藥、非意圖營利而重製罪、使用他人商標罪各罪均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。

經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。

⑷刑法第55條後段牽連犯之規定，因被告行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

倘依修正後之刑法論處，所犯製造偽藥、販賣偽藥、非意圖營利而重製罪、使用他人商標罪各罪應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用牽連犯之規定，從一重處斷罪，修正後之刑法顯不利於被告。

⑸關於自首，修正前刑法第62條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定；

修正後之條文則規定為「得」減輕其刑。

是依舊法，自首為必減輕其刑，新法則改為得減輕其刑，則適用舊法顯然較有利於被告。

⑹刑法第51條有關數罪併罰之方法之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

」修正後之刑法顯不利於被告。

⑺關於易科罰金部分，修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元100 元至300 元即新臺幣300 元至900 元折算1 日；

惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

而將有期徒刑或拘役易科罰金之標準提高。

經比較新舊法之結果，認適用新法關於易科罰金之規定，對被告並非較為有利。

另第41條雖於97年12月30日修正新增易服社會勞動之規定，惟自98年9 月1 日始施行，故就此無須為新舊法之比較，附此敘明。

⑻綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2條第1項前段規定，本件除易科罰金之易刑處分應單獨為比較適用外，其餘法律修正部分，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。

㈡論罪部分：⒈被告成立5 罪：⑴偽藥部分：①所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院72年度臺上字第807 號判決參照）。

是核被告犯罪事實㈡⒈、⒉所為，係犯82年2 月5日修正公布之藥事法第82條第1項製造偽藥罪。

②核被告犯罪事實㈡⒋所為，係犯82年2 月5 日修正公布之藥事法第83條第1項販賣偽藥罪。

⑵藥品說明書（仿單）、包裝盒部分：就犯罪事實㈡⒊、⒋⑴，被告使用鄭連財所提供之重製仿冒之藥品說明書（仿單）、包裝盒，嗣後隨同偽藥對外販賣而持有、散布部分，檢察官係認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

惟查：①「威而鋼」、「ZANTAC」藥品部分：A.「威而鋼」、「ZANTAC」藥品之說明書（仿單）， 以諸多文字、化學方程式，詳細敘述該藥品之物理 化學性質、組成、性狀、使用上的注意事項等（見 原二審卷第88、102 頁），充分展現撰寫人之原創 性，係屬文字著作（語文著作之一種）。

又藥品包 裝盒上文字及圖案的字體、字形、顏色、美工設計 等，足以表現創作人之個性及風格，係屬美術著作 。

且上開說明書（仿單）、包裝盒均為告訴人輝瑞 公司、葛蘭素公司得依我國著作權法享有著作權已 於前述，且告訴人輝瑞公司、葛蘭素公司已於89年 1 月15日提起違反著作權法之告訴（見偵查卷第1 冊第8 頁）。

故被告及鄭連財未經授權或同意，擅 自以重製之方法侵害告訴人輝瑞公司、葛蘭素公司 有著作財產權之「威而鋼」、「ZANTAC」藥品說明 書（仿單）語文著作及包裝盒美術著作，進而意圖 散布而持有、散布，主要目的在於製造並販賣偽藥 ，一併仿冒各該藥品之說明書（仿單）、包裝盒， 其主觀上並無單獨以擅自重製之藥品說明書（仿單 ）、包裝紙盒而營利，即非以侵害著作權而營利之 意圖，且其重製份數超過5 份，故被告所為係犯92 年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2項非意 圖營利而重製罪、第91條之1第2項散布、意圖散 布而持有非法重製物罪。

又被告意圖散布而持有， 及散布明知係侵害著作財產權之藥品說明書（仿單 ）、包裝盒之低度行為，應為非意圖營利而重製之 高度行為所吸收，不另論罪。

B.依92年7 月9 日修正公布之著作權法第100條本文 規定，第91條第2項、第91條之1第2項之罪均須 告訴乃論。

而此部分業經告訴人美商輝瑞產品公司 、英商葛蘭素集團公司提起著作權之告訴（見偵查 卷第1 冊第8 頁），並經本院於審理時當庭告知被 告此部分所犯罪名（見本院卷第181 頁），本院自 得予以審究。

C.又此部分既已論以上開違反著作權法之罪，即無須 再論刑法第216條、第210條之罪，檢察官認涉犯 行使偽造私文書罪，尚有未合，惟因檢察官認此部 分與其他有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，就 此部分不另為無罪之諭知。

②XENICAL 、NORVASC 、LOSEC 、ROHYPNOL等藥品部分：A.告訴人臺灣禮來公司係因附表五編號9 所示之商標 權人美商禮來大藥廠授權使用該商標，則其所提起 有關商標權之告訴，自屬合法告訴，然告訴人臺灣 禮來公司並未提起違反著作權之告訴（偵查卷第1 冊第5 至8 頁）。

另告訴人輝瑞大藥廠、羅氏公司 、阿斯特拉公司均僅就商標權部分提起告訴，亦未 就著作權提起告訴（見偵查卷第1 冊第8 頁，偵查 卷第4 冊第9 頁）。

檢察官卻認此部分包裝盒美術 著作涉有當時著作權法第91條第1項之罪嫌，顯有 未經告訴之情事，尚有未合，惟因檢察官認此部分 與其他有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，就此 部分不另為不受理之諭知。

B.此部分雖未構成著作權法之罪，然藥品說明書（仿 單）、包裝盒上有製造商之名稱及相關藥品資料， 經核其本質係屬私文書，故被告冒用告訴人輝瑞大 藥廠、羅氏公司、AstraZeneca Aktiebolag公司名 義而偽造各該私文書，加以販賣行使，係犯刑法第 216 條、第210條之行使偽造私文書罪。

其偽造私 文書之行為則為行使偽造私文書之行為所吸收。

至 檢察官雖未就ROHYPNOL藥品部分提起公訴，惟此與 起訴部分有裁判上一罪之關係，乃起訴效力之所及 ，本院自應予以審理。

⑶違反商標法部分：①如附表五所示之商標圖樣係經各商標權人指定使用於各種藥品、藥劑之商品，就犯罪事實一㈡⒊、⒋⑴中，被告於藥品標籤、說明書（仿單）、包裝盒上有未經如附表五所示之商標專用權人同意而擅自使用如附表五所示之商標圖樣，因被告與鄭連財就此部分有犯意之聯絡及行為之分擔，故被告所為係犯82年12月22日修正公布之商標法第62條第1款於同一商品使用他人相同商標罪。

至檢察官認成立第62條之於「類似商品」使用相同於他人註冊商標圖樣之罪，尚有誤會，併此指明。

②61年7 月4 日修正公布之商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用。

係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」

所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。

72年1 月26日修正時，將同條項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言。」

將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。

82年12月22日修正時，將同條項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」

擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。

91年5 月29日修正公布商標法，本條項仍維持相同之內容。

商標之使用，既有行銷市面之意，故被告於同一商品商品，使用相同之註冊商標，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立82年12月22日修正公布之商標法第62條第1款於同一商品使用他人相同商標罪，無再成立同法第63條之販賣仿冒商標之商品罪之餘地（最高法院97年度臺上字第2786號判決參照）。

③檢察官僅就附表五編號1 、2 、4 至6 、10、11所示之商標提起公訴，至附表五編號3 、7 至9 所示之商標雖未經起訴，惟此與前開部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院即得審究。

⒉被告所犯上開5 罪均構成修正前刑法之連續犯，應依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並均加重其刑。

而連續製造偽藥罪、連續非意圖營利而重製罪、連續使用他人商標罪、連續販賣偽藥罪、連續行使偽造私文書罪為修正前刑法之方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷。

⒊就製造偽藥罪與販賣偽藥罪之關係，檢察官認販賣偽藥之低度行為應吸收於高度之製造偽藥行為，而認應論以製造偽藥罪。

惟製造偽藥而販賣，其製造與販賣之二行為間，係具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重處斷（最高法院66年1 月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定、75年11月4 日75年度第21次刑事庭會議決議），檢察官所認，尚有未洽。

而其中販賣偽藥犯行，雖未予起訴，然既有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審酌。

⒋被告所為上開犯行，與鄭連財有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。

又被告向不知情之姓名年籍不詳成年人承租臺中市○○路349 號8樓之14、10樓之12，供作製造偽藥之工廠，並僱請不知情之兄嫂林雪雲負責各類藥品包裝工作，應成立間接正犯。

⒌就犯罪事實欄第一㈡⒋⑵至⑸項所載之犯行，業經檢察官移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第12624號），並於本院審理時就起訴事實補充此部分併辦部分（見本院卷第40頁），因與起訴部分有裁判上一罪之關係，而為起訴效力之所及，本院即應審酌。

㈢原審就下列事項未予詳加審查，有所違誤。

被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有下列可議之處，且被告犯情重大，原審僅量處有期徒刑5 年，尚嫌過輕，檢察官以此為由上訴有理由，自應由本院予以撤銷改判：⒈原判決誤認本件偽藥係被告所獨資偽造，及被告並無販賣偽藥犯行，亦與鄭連財間無共犯關係，另漏論間接正犯部分。

⒉就犯罪事實欄第一㈣⒉至⒌項所載犯行之移送併辦部分，未及併予審理；

就未經起訴而為起訴效力所及之附表五編號3 、7 至9 所示之商標、ROHYPNOL藥品之說明書（仿單）、包裝盒所涉違反商標法、行使偽造文書等部分，漏未審理。

⒊原判決誤認製造偽藥之高度行為吸收販賣偽藥之低度行為，實應為牽連犯關係。

⒋「威而鋼」、「ZANTAC」藥品說明書（仿單）係屬語文著作，此部分應構成92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2項非意圖營利而重製罪、第91條之1第2項散布、意圖散布而持有侵權重製物罪，且此2 罪為吸收關係，原判決漏未論述此部分。

⒌原判決認定被告所為涉犯商標法第62條之意圖欺騙他人，於「類似商品」使用相同於他人註冊商標圖樣之罪。

⒍被告行為後，藥事法、著作權法、商標法及刑法均經修正，原審判決未及比較適用。

⒎如後第四㈦項所述部分，應分別為不另為不受理、無罪之諭知，原判決卻逕為有罪之認定。

⒏原判決謂附表一至三所示之偽藥及製造偽藥之器材，悉依藥事法第88條規定予以宣告沒收，而未按各扣案物之性質加以區分，亦未考量採義務沒收主義之藥事法及商標法相關沒收規定，較採職權沒收主義之刑法第38條第1項規定優先適用，且部分扣案物無庸沒收（詳後第四㈤、㈥項所述），自有適用法則不當之違誤。

㈣爰審酌被告曾經營製造藥品之膠囊工廠、具藥理知識，竟不思正途謀生，與鄭連財共同製造、販賣偽藥、非意圖營利而重製部分藥品之說明書（仿單）及包裝盒、行使部分藥品之偽造藥品標籤、說明書（仿單）及包裝盒、擅自使用他人相同商標，依彼等共犯之行為分擔，被告顯居於主導之重要地位，而非單純僅受僱於鄭連財（詳第三㈦項所述），且製售偽藥數量龐大，犯罪期間將近2 年，對國民健康所造成之危害尚非輕微，對購買藥品之一般社會大眾身體健康危害甚鉅，且侵害他人之著作權及商標權，造成權利人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，犯後僅坦承部分犯行而否認部分犯行，且飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

又被告上開犯行，其犯罪時間雖於96 年4月24日以前，然被告所犯為82年2 月5 日修正公布之藥事法第82條第1項製造偽藥罪、第83條第1項販賣偽藥罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款、第3項規定，不予減刑，附此敘明。

㈤沒收部分：⒈按82年2 月5 日修正公布之藥事法第88條規定：「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」

82年12月22日修正公布之商標法第64條規定：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，沒收之。」

此2 者屬義務沒收之性質。

又刑法第38條規定：「（第1項）下列之物沒收之：違禁物。

供犯罪所用或犯罪預備之物。

因犯罪所生或所得之物。

（第2項）前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

（第3項）第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

此屬職權沒收。

又上開藥事法及商標法沒收規定均採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1項而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例參照）。

⒉附表一之一至一之五、二之一至二之三、三之一至三之六所示之物，應各依82年2 月5 日修正公布之藥事法第88條、82年12月22日修正公布之商標法第64條及刑法第38條第1項第1款、第2款規定分別宣告沒收。

茲分述如下：⑴附表一之四、三之四所示之物，均為製造偽藥之器材，依82年2 月5 日修正公布之藥事法第88條規定沒收之。

⑵附表一之二、一之三、二之二、三之二、三之三、三之六所示之物，均為藥品說明書（仿單）、包裝錫箔、包裝盒、包裝紙盒、錫箔包裝紙、仿冒威而剛商標，其上皆有仿冒如附表五所示之商標，依82年12月22日修正公布之商標法第64條規定沒收之。

⑶按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。

藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決參照）。

故附表一之一、二之一、三之一之物，雖為未經核准擅自製造之偽藥，惟並無其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定，非屬違禁物。

其中附表一之一、三之一為被告所有，附表二之一為鄭連財所有，均屬被告與鄭連財共同犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定沒收之。

⑷附表一之五、三之五均為製造偽藥之原料，附表二之三之膠囊傳單均為供被告與鄭連財共同犯罪所用之物，且為被告所有，依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

㈥無庸宣告沒收部分：⒈附表一之六、二之四、三之三所示之物，無常見藥、毒品成分，並未構成犯罪，自無宣告沒收之必要。

⒉附表二之五之FM2 偽藥297 顆，含有第三級毒品FLUNITRAZEPMAM成分，查無積極證據證明被告另涉有毒品危害防制條例犯行（如後第㈦⒋項所述），與被告之上開犯行無關，不予宣告沒收。

⒊附表二之六之物，與被告之犯罪並無直接關係，爰不為沒收之宣告。

⒋附表四之一之偽藥，部分益利眠偽藥有「5 」及類「十」字「028 」字樣，部分威而鋼偽藥有「PFIZER」及「VGR100」字樣，惟此均非如附表五所示之商標圖樣，自非仿冒商標之物。

又此雖屬供被告犯罪所用之物，惟業經被告於88、89年間販賣予許慶興、許銀濬及林錦輝等人（如事實欄㈡⒋⑵至⑸所載），嗣於89年5 月24日，分別於臺中市○○街29號輝燦貿易有限公司、許銀濬所駕駛之車牌號碼PT1617號賓士轎車、彰化縣和美鎮○○路42巷7 號許銀濬住處搜索扣得，是其所有權業已移轉，已非被告所有，無從依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

⒌附表四之二之物，亦與被告無關（如後第四㈦⒌項所述），即無沒收之必要。

㈦不另為不受理、無罪之諭知：⒈告訴人輝瑞大藥廠、羅氏公司、阿斯特拉公司之藥品包裝盒所涉違反著作權部分，未經告訴，已於前述。

惟因檢察官認此部分與其他有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為不受理之諭知。

⒉「威而鋼」、「ZANTAC」藥品之說明書（仿單）、包裝盒部分，不成立行使偽造私文書罪，已於前述。

惟因檢察官認此部分與其他有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。

⒊附表一之六、二之四、三之三所示之物，無常見藥、毒品成分，此有法務部調查局所出具之檢驗報告附卷可稽（如各附表之「檢驗報告及扣押物清單頁數」欄所示），非屬偽藥、毒品或管制藥品，並未構成犯罪。

惟因檢察官認此部分與其他有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。

⒋附表二之五之FM2 偽藥297 顆，含有第三級毒品FLUNITRAZEPMAM成分，係在臺中市○○路324 號5 之11樓鄭連財處所查獲，且屬鄭連財所有等情，已據證人鄭連財於前審審理時坦承在卷，並有法務部調查局檢驗報告及扣押物清單附卷可查（見偵查卷第2 冊第13至14、121 頁編號7 ），故無積極證據證明被告另涉有毒品危害防制條例犯行。

惟因檢察官認此部分與其他有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。

⒌附表四之二之物，雖含有鎮靜安眠劑DIAZEPAM成分，該成分係於92年7 月9 日始列為第四級毒品，此係事實之變更，無而無比較問題，依罪刑法定主義，此罪責規定僅適用於該條公布施行後所生之行為。

而此部分扣案物為法務部調查局南投調查站於89年6 月8 日，在彰化市○○路○ 段245 巷22號順生製藥股份有限公司所扣押之物（證物編號28），乃許慶興、林明勇及林錦輝另行仿製之益利眠偽藥（參臺灣高等法院臺中分院91年度上訴字第1641號判決之犯罪事實欄第一㈠項所述），與被告無關，惟因檢察官認此部分與其他有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，82年2 月5 日修正公布之藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第2項，82年12月22日修正公布之商標法第62條第1款、第64條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、第216條、第210條、（修正前）第55條、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 林佳蘋
附錄論罪科刑法條：
82年2 月5 日修正公布之藥事法
第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第88條依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。
92年7 月9 日修正公布之著作權法
第91條意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
82年12月22日修正公布之商標法
第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
第64條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法
第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。