智慧財產及商業法院刑事-IPCM,98,刑智上易,25,20090304,1

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第25號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新竹地方法院97年度易字第834 號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3675號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴旨略以：被告甲○○明知如附表1 所示之「LEVI'S」、「YN」、「BURBERRY」、「PRADA 」、「ABERCROMBIE 」、「HOLLISTER 」、「POLO」、「TOMMY HILFIGER」、「Timberland」等商標圖樣、文字，已由「美商利惠公司」、「美國棒球聯盟股份有限公司」、「英國布拜里公司」、「盧森堡普瑞得有限公司」、「美商A&F 商標公司」、「美商J.M.H 商標公司」、「美商‧波露／羅蘭公司有限合夥」、「美商唐美希緋格許可公司」、「美商森林地公司」向我國經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，並專用於男女服裝等商品，屬於大眾所共知之商標，現仍於商標專用期間內，竟基於販賣仿冒商品之犯意，以每件新臺幣（下同）110 元至130 元不等之價格購入上開仿冒商標圖樣文字之服飾後，自民國97年2 月3 日起，在其租用位於新竹縣竹東鎮○○路上之「中興河道廣場」內攤位，僱用不知情之店員乙○○擔任銷售員，以每件290 元、490 元、590 元、690 元、1080元不等之價格販售予不特定人圖利。

嗣於97年2 月4 日14時15分許，為警在上址當場查獲，並扣得仿冒「LEVI'S」商標圖案之上衣35件、「YN」商標圖案之上衣22件、「PRADA 」商標圖案之上衣13件、「BURBERRY」商標圖案之上衣7 件、「ABERCROMBIE 」商標圖案之外套266 件、「ABERCROMBIE 」商標圖案之T 恤60件、「ABERCROMBIE 」商標圖案之長褲28件、「ABERCROMBIE 」商標圖案之毛衣35件、「ABERCROMBIE 」 商標圖案之襯衫71件、「HOLLISTER 」商標圖案之外套12件、「HOLLISTER 」商標圖案之T 恤20件、「HOLLISTER」商標圖案之毛衣80件、「POLO」商標圖案之外套45件、「POLO」商標圖案之襯衫91件、「POLO」商標圖案之毛衣135件、「TOMMY 」商標圖案之襯衫51件、「TOMMY 」商標圖案之毛衣165 件、「Timberland」商標圖案之牛仔褲321 件、「Timberland」商標圖案之襯衫20件、「Timberland」商標圖案之T 恤81件、「Timberland」商標圖案之外套7 件、「Timberland」商標圖案之背心8 件、「Timberland」商標圖案之夾克8 件、估價單1 本等物，因認被告涉有商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪嫌等語。

二、檢察官上訴意旨略以：所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年台上字第6962號判決參照）。

就意圖營利而以移轉所有權之方法散布等販賣行為言，雖亦預定有實行複次作為之性質，而屬集合犯之一種，然認定其行為之罪數，亦應秉此原則決之，並非無所限制（最高法院96年台上字第787 號判決參照）。

集合犯之行為人原本出於單一之犯意，如一旦經查獲後，則其違法之犯意或決意當然被切斷。

此時，行為人利用不同場所的不同侵害行為，如認為集合犯，會造成即判力不當擴張。

是以，違反商標法之案件，如被告販入及販賣之仿冒商標商品之犯行，固然具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次陳列、販賣之舉措，應評價認為係包括一罪之集合犯。

然若被告被查獲後，其違法的犯意或決意當然被切斷，之後又利用不相同地點、不同產品再行營業，二者行為係不同的違法行為，犯意各別，行為不同，本應認為係數罪。

又若被告經營仿冒商標之產品不同、使用不同之商號名稱、經營地點不同，在客觀上，已可與前行為做明顯之區隔，則應視為另一行為，與前行為應構成數罪併罪。

原審以：被告甲○○先前既基於販賣仿冒商標商品之犯意，自97年1 月間某日向真實姓名年籍不詳，自稱「黃先生」之人購買仿冒如上訴書附表2所示之商標圖樣及文字之商品，並自同年1 月24日起在臺中市○○區○○路521 號1 樓，以「元富貿易公司」開設服飾店，陳列販售附表2 所示之仿冒商標商品，於同年2 月14日為警查獲。

本件檢察官起訴被告販售如附表1 所示之仿冒商標商品之時間，自同年2 月3 日起至同年2 月4 日止，包含在前案犯罪期間內，與前案為集合犯之實質上一罪關係，而為不受理判決，固非無見。

惟查，本件被告甲○○自97年2月3 日起，在新竹縣竹東鎮○○路上之「中興河道廣場」內攤位，僱用不知情之店員乙○○擔任銷售員，販售如附表1所示仿冒商標商品予不特定人圖利，並於同年2 月4 日查獲，則於當日查獲後，其違反商標法的犯意或決意當然被切斷，嗣後被告於97年2 月5 日起在臺中市○○區○○路521 號1 樓，以「元富貿易公司」開設服飾店，繼續陳列販售附表2 所示之仿冒商標商品，當然屬於不同的違法行為，犯意各別，行為不同，本應認為係數罪。

又查，上開二次犯行所販售之仿冒商標不同、地點分屬新竹、臺中，販售所用商號名稱不同，依社會生活經驗之常態及社會通念應屬不同之違反商標法犯罪行為，要不能因被告在臺中地區販入仿冒商品行為早於本次在新竹之時間，即包括含入集合之一罪，否則無異將為警查獲之犯意中斷時間置而不論。

且依被告於法院準備程序之供述，本件扣案之仿冒商標商品固然係97年1 月中旬陸陸續續向第三人販入，且其中一部分係向前案即臺中地方法院檢察署97年度偵字第8321號案件之「黃先生」購買，顯見被告所販售之仿冒商品係不同時間分次購入，而購入之產品、購入的對象，在客觀上，應屬不同之區隔，自難與前案具有集合犯之一罪關係。

據此，原審認本件被告犯行與前案具有集合犯之一罪關係，顯係不當擴張集合犯之定義，其認事用法難認允洽，爰請撤銷原判決，更為適當之判決云云。

三、經查：㈠按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；

而依刑事訴訟法第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款、第307條分別定有明文。

且刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決參照）。

㈡本件被告甲○○前因明知附表2 所示之商標圖樣及文字，分別經附表2 所示之公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，現仍在專用期間，未經商標權人同意，不得就同一商品，使用相同之註冊商標。

甲○○竟基於販賣仿冒商標商品之集合犯犯意，自97年1 月間某日起，向真實姓名年籍不詳，自稱「黃先生」之人購買仿冒如附表2 所示之商標圖樣及文字之商品，並承租臺中市○○區○○路521 號1樓，以「元富貿易公司」開設服飾店，陳列販售附表2 所示之仿冒商標商品。

並與丙○○基於共同犯意之聯絡，自97年1 月24日開始，以1000元之代價，僱用丙○○在上址，擔任店員，陳列販售附表2 所示之仿冒商標商品予不特定之人。

嗣於97年2 月14日，在上址，為法務部調查局臺中縣調查站當場查獲，並扣得如附表2 所示之仿冒商標商品，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第8321號偵辦後，於97年7 月23日向臺灣臺中地方法院起訴，而於97年8 月11日繫屬臺灣臺中地方法院，經臺灣臺中地方法院於97年12月29日以97年度易字第3233號判處有期徒刑6 月，經被告上訴，於98年3 月3 日繫屬於本院以98年度刑智上易字第28號審理中，有該案之起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

㈢按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪，依審判不可分原則，構成包括一罪之部分行為，曾經判決有罪確定者，其效力當然及於全部，倘檢察官復就其餘部分重行起訴，即應諭知免訴之判決（最高法院95年度台非字第318號判決意旨參照）。

而此與數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃屬接續犯，其法律概念有所不同。

準此，本件被告客觀上雖有拓展據點而反覆販賣仿冒商標商品之舉，然其主觀上乃係基於販賣仿冒商標商品之單一行為決意，且各該行為彼此間確屬密接、重疊，要非可徒以各次販賣地點、起迄時間等未臻一致，即遽認應就各次販賣行為分別單獨予以評價。

是揆諸前揭說明，除有具體事證可資推認被告果係另行起意、進而實施販賣仿冒商標商品者外，應就被告數次販賣仿冒商標商品犯行包括論以一明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣之罪，方屬適法。

㈣基此，被告先前既基於販賣仿冒商標商品之犯意，自97年1月24日起營業迄97年2 月14被查獲止，本件檢察官起訴之犯罪事實，被告販賣仿冒商標商品之時間既係自97年2 月3 日起至2 月4 日止，其中販賣時間顯已全部包含在前述臺灣臺中地方法院於97年12月29日以97年度易字第3233號判決所載犯行中，足見被告係本於販賣仿冒商標商品之單一行為決意而反覆實施各次犯行，依法自應論以明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣之一罪。

職是，被告本次違反商標法之犯行，既與前案先繫屬於臺灣臺中地方法院之違反商標法犯行，係屬集合犯之實質上一罪關係，而為同一案件，檢察官就與前案具實質上一罪關係之同一案件，另以97年度偵字第3675號向原審起訴，而於97年10月27日始再繫屬於原審法院，此有臺灣新竹地方法院檢察署97年10月27日竹檢國良97偵3675字第5102號函上原審法院收文戳印1 份可證，原審乃依上開規定諭知公訴不受理之判決，經核並無違誤，是檢察官執前詞上訴，為無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 王月伶