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智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第42號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 方伯勳律師
謝思賢律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度簡上字第九四七號，中華民國九十七年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第八三三四號；
聲請簡易判決處刑案號：聲請簡易判決處刑案號：九十六年度偵字第八三三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係禾商餐廳有限公司（下稱禾商公司）之負責人，其明知「出一張嘴」商標文字（下稱系爭商標）係告訴人卓憬股份有限公司（下稱卓憬公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標專用權，指定使用於飲食店、飯店、簡餐廳、自助餐廳等商品及服務，其商標專用權期間自民國九十三年十月一日起，延展至一○三年十月三十一日止，在該商標專用權期間，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，且出一張嘴有限公司（下稱出一張嘴公司）已於九十三年二月二日取得該商標之專屬授權，竟於九十六年二月六日起至同年四月十二日止，未得出一張嘴公司之同意，在臺北縣永和市○○路○段三一八號禾商公司經營之燒肉火鍋餐廳（下稱系爭火鍋餐廳），以懸掛招牌之方式，使用系爭「出一張嘴」商標，足以使相關消費者誤認其提供相同於「出一張嘴」餐飲商品及服務。
因認被告所為，係涉犯商標法第八十一條第一款未得商標權人同意，於同一商品或服務使用相同之註冊商標罪嫌等語。
二、本件公訴意旨認被告甲○○涉有上開之罪嫌，無非係以：證人乙○○、顏震武之證述，商標註冊登記資料、現場照片、存證信函及回執等資料為其主要論據。
訊據被告甲○○固坦承其為禾商公司之負責人，並自九十六年二月一日起實際負責系爭火鍋餐廳之經營，並繼續使用系爭「出一張嘴」之商標於招牌上至九十六年四月間為止之事實，惟堅決否認有侵害他人商標專用權之犯行，辯稱：渠等當初經營禾商公司時，係無償獲得授權使用系爭商標，並未支付權利金，故伊認為系爭火鍋餐廳應屬直營店，並非加盟店，自有權使用系爭商標。
且若如告訴人方面主張係加盟關係，則因加盟契約為諾成契約，不會因被告未出面簽訂書面契約而終止，且加盟契約性質上為繼續性之法律關係，應類推民法第五百六十一條、第六百八十六條預告終止期限之規定，亦即應有二至三個月不等之先期預告終止時間，以保護加盟者作為經濟上弱勢之法律目的，本件出一張嘴公司於九十六年二月二日所發之存證信函並未預留足夠之預告期限，自不生合法終止加盟關係之效力。
另被告接獲上開存證信函後，即委託他人重新設計系爭火鍋餐廳之商標、名片及招牌，主觀上亦無繼續使用系爭商標之意思等語。
三、公訴人上訴意旨則略以：原審判決被告甲○○無罪，固非無見。
惟本件犯罪事實，業據證人乙○○指述綦詳，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務網頁影本、商標專屬授權暨合作協議書、蒐證相片31張等在卷可稽，且被告就系爭商標之使用，未與出一張嘴公司成立契約，經出一張嘴公司於九十六年二月二日以存證信函通知被告不得自九十六年二月六日後使用系爭「出一張嘴」商標。
又被告稱禾商公司係「出一張嘴」燒肉火鍋店直營店之事實，已為證人乙○○所否認，且證人乙○○證稱「出一張嘴」燒肉火鍋店之直營店除有書面契約規範經營方式外，並以「出一張嘴」為共用名稱成立公司法人，作為經營主體，此有公司及分公司基本資料查詢、出一張嘴南京、世貿、忠孝直營店授權合約及桃園加盟店授權合約書等在卷可稽，核與證人李雅菁證述情節及中山加盟店草約內容大致相符，足見被告始終未與出一張嘴公司訂立契約規範使用系爭商標。
況出一張嘴公司於九十六年二月三日發存證信函明確表示倘不簽約，自九十六年二月六日起即不得使用系爭商標，而被告仍然使用該商標，是被告未經商標權利人同意，擅自使用系爭商標之事實，自難諉為不知。
至被告辯稱因禾商公司新招牌尚未備妥或與股東顏震武間尚有民事糾紛未決等情，均非屬使用商標之正當理由，故本件原審判決認事用法，似有違誤。
爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
四、經查：㈠程序方面：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。
本件告訴人乙○○、證人顏震武及李雅菁於偵查時向檢察事務官所為之供述（見偵查卷第七七頁至第七八頁、第五五頁至五七頁、第七九頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，而被告就該審判外之供述，於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第七七頁），本院審酌告訴人乙○○、證人顏震武及李雅菁於偵查時向檢察事務官所為陳述作成時之情況，雖無違法取證之瑕疵，然既經被告於本院審理時爭執其證據能力，依諸前揭規定，自無證據能力。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。
本件證人李雅菁及黃仁謙於檢察官訊問時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第一五六頁、第一五七頁），與法定要件相符，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況，縱其未於原審審判程序中以證人身分具結而為陳述，並經被告之反對詰問，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，證人陳煌明於偵查之陳述，應有證據能力。
⒊復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。
本件證人乙○○及顏震武於原審審判程序中業以證人身分具結（見原審卷第一一二頁、第一一三頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之選任辯護人對質詰問，本院亦認以之作為證據為適當，故依前揭規定，證人乙○○及顏震武於原審審判程序中所為之陳述，自有證據能力。
⒋至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官、被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第七八頁至第七九頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。
㈡實體方面：⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。
次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。
且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。
次按地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院九十一年度台非字第二一號判決意旨參照）。
至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。
⒉綜合公訴人起訴事實及被告辯解意旨，可知本案爭點厥為：⑴禾商公司所經營之系爭餐廳與「出一張嘴」公司間究竟係屬於何種經營關係？⑵禾商公司及「出一張嘴」公司於九十六年二月五日後是否已合法終止？⑶被告主觀上有無侵害「出一張嘴」公司商標之犯意？⑷告訴人告知被告不能繼續使用商標，被告的使用行為是否構成侵害？茲析述如下：⑴本件告訴人與被告均不否認系爭「出一張嘴」商標為告訴人卓憬公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標專用權，並自九十三年二月二日起由「出一張嘴」公司取得該商標之專屬授權。
而被告與其夫黃仁謙及證人乙○○、顏震武等人於九十五年九月間共同成立禾商公司，由被告擔任負責人，隨即使用上開「出一張嘴」商標開設系爭火鍋餐廳（招牌為「出一張嘴燒肉火鍋餐廳永和店」），初期並由證人顏震武實際負責餐廳之經營，後於九十六年二月一日起由被告接手負責店面之實際經營。
嗣「出一張嘴」公司於翌日即九十六年二月二日寄發存證信函予禾商公司，要求禾商公司於同年月五日前與「出一張嘴」公司完成加盟授權合約書之簽訂，逾期即不得再使用「出一張嘴」名稱開設燒肉火鍋餐廳，並於同年月三日寄達禾商公司，惟系爭火鍋餐廳仍持續使用該商標作為招牌至同年四月十二日為止之事實，並有商標註冊登記資料、商標專屬授權暨合作協議、上開存證信函及投遞成功資料、禾商公司設立登記表各一份及現場照片三十一幀附卷可稽，是此部分之事實應堪認定，合先敘明。
⑵如前所述，本案被告與其夫黃仁謙及證人乙○○、顏震武、顏震定等人係於九十五年九月間共同成立禾商公司，而依偵查卷第二百五十九頁所附該公司合作金庫銀行忠孝分行存款帳戶交易明細表所示，各股東係於同年九月十八日繳足各該股款，金額合計五百二十五萬一千元（資本額為五百二十五萬元，另一千元係於開戶時所存入），其中被告之出資額為一百四十七萬元，其夫黃仁謙之出資額為四十七萬二千五百元，合計即為一百九十四萬二千五百元，有該公司章程及設立登記表各一份在卷可按。
而顏振武、顏震定、乙○○於禾商公司成立繳足款項，約三日後隨即由顏震武分三筆轉走三百三十八萬三千元，此部分事實除經顏振武於原審審理中自承之外，並有上開交易明細表在卷可按（參原審卷第一八三頁合作金庫銀行忠孝分行函），是就禾商公司而言，該公司成立三日後之資本額僅餘被告及其夫出資部分，其餘股東之出資均不知去向。
惟可資確認者，乃被告與證人乙○○、顏震武、顏震定等人之間確曾成立股東關係，共同經營禾商公司。
雖告訴人乙○○於偵查中曾陳稱被告於成立禾商公司時曾繳納權利金一百零五萬元與「出一張嘴」公司，因此禾商公司與「出一張嘴」公司間應成立加盟店契約關係云云（參偵查卷第五六頁），然乙○○上開主張為被告所否認，而證人乙○○等人對於被告所繳納之一百零五萬元所謂權利金之去向均未說明，對於被告究竟係如何繳納上開權利金一節，亦未曾提出任何證據，是乙○○所指「出一張嘴」公司與禾商公司間係成立加盟契約關係云云，並無證據證明。
惟被告與乙○○、顏震武、顏震定等人間既係共同出資成立禾商公司，且顏震武於偵查中亦稱禾商公司於上開營業場所所懸掛之「出一張嘴」招牌係其請工人懸掛（參偵查卷第五七頁），而禾商公司之財務尚且由顏震武負責，是以，綜合上述事實以觀，本件被告與顏震武、顏震定、乙○○等人之間應係以共同設立公司之意思經營禾商公司業務，而乙○○復為「出一張嘴」公司負責人，於此情形下，禾商公司所以得以使用系爭商標，係因乙○○、顏震武等人參與經營緣故。
雖乙○○於偵查中表示有關禾商公司經營模式於成立時係以口頭方式約定，當時約定禾商公司為加盟店云云（參偵查卷第五六頁），惟乙○○亦同時自承「如果是加盟店的話是表示該店均無出一張嘴的股東在內，如果是直營店是出一張嘴的股東有持股，而且在店名會有顯名，例如出一張嘴南京店。」
（參同上筆錄）。
準此，本件禾商公司於上開地址所經營之「出一張嘴」餐廳既於店招明示「永和店」，且乙○○等人亦參與經營，足見其類型應為直營店，而非加盟店。
乙○○一方面主張加盟店無「出一張嘴」股東參與，一方面卻對其參與經營之禾商公司於上開地址開設之「出一張嘴」餐廳指為加盟店，所言顯然前後矛盾。
而被告與其夫既與乙○○等人共同設立禾商公司，店招部分由顏震武及乙○○等人負責，公司財務由顏震武掌控，於被告之認知中，亦顯然不認為禾商公司於上開地址開設之「出一張嘴」餐廳為加盟店，是不論就禾商公司之內部經營實際情形，以及「出一張嘴」餐廳永和店之經營外觀，禾商公司於上址所經營之「出一張嘴」餐廳永和店應屬直營店無誤，告訴人乙○○指系爭餐廳為加盟店，顯然並非事實，蓋倘其認為系爭餐廳為加盟店，何以參與系爭餐廳經營，又何以於店招上使用類似於直營店之標識，凡此均足證禾商公司於上址經營系爭餐廳之模式為直營店無誤。
⑶禾商公司所經營之系爭出一張嘴餐廳永和店既為直營店，則禾商公司自得於上址系爭餐廳使用系爭商標，蓋所謂直營者，即為總公司自己所經營之分店，既為總公司自己經營之分店，則其使用總公司所使用之商標，自屬有據，此部分事實參顏震武於偵查中表示「當初在私底下大家談要開餐廳，因為大家都有興趣，所以等於當初就講好禾商可以用出一張嘴的商標，才成立禾商公司。」
等語即明（參偵查筆錄第五七頁）。
本件被告與告訴人之間嗣因經營理念不合而拆夥，據顏震武稱其係遭被告趕出，倘此說屬實，則此應係直營店中股東間糾紛，對於禾商公司所經營之系爭「出一張嘴」餐廳直營店之屬性並無影響，換言之，並不因此使禾商公司所經營之「出一張嘴」餐廳由直營店轉而成為加盟店。
姑不論被告與乙○○、顏震武之間有關私權糾紛究竟可歸責於何人，被告既出資與乙○○、顏震武等人成立禾商公司，且禾商公司所經營之出一張嘴餐廳永和店復屬於直營店性質，於股東間就禾商公司進行解散清算之前，股東間彼此關係仍然存在，被告於此期間內因經營禾商公司緣故繼續使用系爭商標於系爭餐廳，亦係基於直營店地位，尚難因此認為被告有侵害系爭商標犯意。
⑷本件被告因察覺禾商公司之資本有不正常提領情形，遂於九十六年一月三十一日以律師函要求顏震武說明前揭三百三十八萬三千元之匯款目的及流向，此有該律師函一份在卷可參。
而出一張嘴公司隨即於兩日後之同年二月二日發函要求禾商公司於三日內，須與「出一張嘴」公司完成書面契約之簽訂，考其文意非僅要求禾商公司出面簽約，尚需「完成」簽訂書面契約，而有關「完成」簽約事宜本有諸多非被告可控制之因素，告訴人此舉顯然係故意使被告不及依期完事，其發出上開存證信函以終止與禾商公司間之授權合約，應非單純係為維護系爭商標目的。
而本件被告與告訴人負責人乙○○及顏震武之間既曾共同出資成立禾商公司，且禾商公司所經營之「出一張嘴」餐廳復為告訴人之直營店，有關被告使用系爭商標是否具有侵犯之不法犯意，自不能以告訴人所給予被告之短暫時間作為判斷標準，換言之，本件公訴人認被告侵害告訴人商標權之判斷基準，乃係以告訴人通知被告完成簽約之時間屆滿後，被告尚未完成簽約程序而仍有繼續使用系爭商標之行為作為判斷依據，然告訴人所給予之時間過於短促，顯不合常理，其結果將使被告是否具有侵害系爭商標之犯意其認定之始點完全任由告訴人左右，其不合理之處甚明。
本件被告與告訴人間係因爭奪系爭火鍋餐廳之經營權而交惡，有關被告是否具有侵害系爭商標之主觀犯意，仍應以被告經營系爭餐廳之主客觀因素綜合判斷，非以告訴人所設定之時間為主要依據。
而本件被告所經營之系爭餐廳與告訴人間既有上述之往來關係，則被告於經營系爭餐廳時，主觀上是否確有侵害告訴人系爭商標之犯意，非無疑問。
況本件被告於收受告訴人通知後，約於兩個月內即完成招牌更換作業，此一時間尚稱合理，亦證被告並無故意侵害告訴人系爭商標之犯意。
綜上所述，本件綜觀全案卷證資料，檢察官所憑事證尚無從形成被告有罪論斷之確信，復查無其他積極證據足證被告確有違反商標法犯行，參酌上開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴猶執上開理由指稱被告有違反商標權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
書記官 邱于婷
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