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智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第44號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳明宗律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4797號，中華民國98年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署（96年度偵字第19560 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告明知「GUCCI 」、「POLO RALPH LAUREN 」之商標圖樣，分別係義大利商固喜歡固喜公司，及美商波露羅藍公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，使用於各種皮包、皮件，及服飾商品之商標，現仍於商標專用期間內，未經各該公司同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似商標圖樣，且該等商標之皮包、皮件、服飾在市場行銷多年，為業界及消費大眾所共知，亦明知其所販入之皮件（下稱GUCCI 皮件）、服飾（下稱POLO 服 飾），係未經固喜歡固喜公司及波露羅藍公司之同意或授權而使用相同註冊商標之仿冒品。
詎竟意圖販賣，自民國95 年8月2 日起至96年5 月22日止，以其向PC HOME 線上購物網站申請之帳號，上網販售上開皮件、服飾與不特定人，且在其所經營址設臺中市○區○○○ 街201 號「收藏家國際精品有限公司」內，販售前開皮件、服飾與不特定人。
嗣前開販賣仿冒GUCCI 皮件、POLO服飾之訊息為警在上述網站上搜尋得知，因而查獲，並扣得仿冒GUCCI 皮件22件及仿冒POLO 服飾7 件。
因認被告涉有違反商標法第82條販賣仿冒商標物品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；
又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院95年度臺上字第6080號刑事判決參照）。
三、檢察官認被告涉犯前開違反商標法第83條犯行，無非以證人乙○○、丙○○、吳佳玲及告訴代理人范國峰於警詢時之陳述，並有仿冒GUCCI 皮件22件及仿冒POLO服飾7 件扣案，復有乙○○、丙○○PChome線上購物訂單明細、網路家庭國際資訊股份有限公司電子登記函、營業登記資料公示查詢單、固喜歡固喜公司及臺灣迪生股份有限公司所出具之鑑定報告書、POLO服飾採證照片、商品估價報告書、偵查報告書2 份、乙○○、丙○○提供渠等購得之GUCCI 皮件4 只及其照片2 張、GUCCI 鑑定證明書2 份、鑑定能力證明書1 份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務單及中華民國商標註冊證等在卷等為主要論述（見原審卷第1 冊第2 、62頁之起訴書及補充理由書）。
四、訊據被告對於在上揭時、地經營收藏家國際精品有限公司，並有販入並出售扣案GUCCI 皮件及POLO服飾等事實坦承不諱，然堅決否認有何違反商標法犯行，並辯稱：㈠伊於網路上所販賣之服飾，均係伊自美國的outlet商店或專櫃購買之真品，並非仿冒品，扣案之POLO服飾放在3 樓，與其私人衣服放在一起，並未於店內販賣，並有購買之單據及刷卡單可證明。
㈡伊僅在網路販賣皮件，而未於店內販賣。
皮件係伊透過合法進口商進口，屬於平行輸入，鑑定人之鑑定未清楚說明認定仿冒之具體理由，且鑑定人范國鋒與丁○○為被害人公司之職員，或平常即受被害人之委託鑑定，均有利害之關係，其等之鑑定顯有偏頗等語。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠原審鑑定時，並未將被告提供之皮件及扣案之皮件標明編號並排序清楚，原審逕依辯護人所指之順序，認編號3之皮件係扣案物，而謂證人戊○○無法正確判斷該皮件之真偽乙節，容有誤會。
㈡被告提供其自稱在網路上向RALPH LAUREN公司訂購之服飾及向香港GUCCI 公司購買之皮件，惟與其庭呈者是否同一，仍非無疑。
且被告有相當之管道取得各類仿冒品，其庭呈之服飾及皮件是否確依上開方式購得，抑或來源與其歷次遭查獲者相同，仍有疑義。
㈢原審認鑑定人戊○○及丁○○所出具之鑑定報告書，及戊○○之鑑定陳述，無證據能力。
惟原審未為補正鑑定意見之舉，遽為無罪之判決，恐有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈣仿冒GUCCI 皮件部分：⒈被告於審理時改稱扣案皮件中有1件為「小貓」之人所寄賣，豈會未曾聞問或取回，顯屬虛捏。
⒉就被告及證人李若綺於審理中之陳述互相勾稽，雙方就交易之標的、有無採購單、有無稅單、何時開始買賣、買賣之GUCCI皮件數量如何、可否退貨、被告是否知悉運費金額、96年5月7日之發票所指之商品為何等情節，迥不相牟。
⒊無論係被告所供或證人李若綺所證，被告自始僅提出進口報單、發票各1 張為證，竟無法再提出所謂交易時其有取得之採購單或稅單供參。
依被告、證人李若綺所述有關96年5 月7 日發票所載之「皮件精品1 批」內容何指相互歧異以觀，暨該發票未記載品名、型號、件數、單價等事項，系爭發票顯無從證明扣案GUCCI 皮件之來源。
㈤原審以證人李若綺所證，認扣案GUCCI皮件係被告向李若綺進貨、自國外進口之真品。
惟查：⒈進口報單僅能證明李若綺有自香港地區輸入列名為GUCCI商品之事實，尚難證明該等商品即為本案查扣之物。
又進口報單僅能證明進口之物業繳納相關之稅費，要與該貨物是否為真品或仿冒品無涉。
⒉李若綺曾因販售仿冒精品涉有違反商標法案件，經法院判刑。
又吳佳玲除向被告購買本案之POLO仿冒品外，吳佳玲自94年間起即曾向被告購買GUCCI仿冒品，而經法院判刑。
何能期待渠等於本件為真實之證述？⒊被告復因在其所經營之收藏家國際精品有限公司，販賣仿冒之PRADA皮件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第17400號偵查中，益徵被告確有違反商標法之故意。
㈥仿冒POLO服飾部分：⒈被告於96年6月11日警詢時所稱之購入價格，與95年2月16日收據所顯示之衣服單價、交易單價迥異。
況被告審理時之供述與證人郝晉芳於審理中證稱大相逕庭，自難憑採。
⒉依郝晉芳之入出境資料所示7 次出入境之時間，郝晉芳證稱95年2 月10日出境當次第1 次幫被告購買POLO衣，復證稱自94年12月出境至美國當次即開始幫被告承購，前後已有矛盾。
其自行負擔運費並無償替被告選購、墊付、攜回之情節，亦悖於常情。
⒊郝晉芳第2 次出入境時間（即95年2 月10日至同年月21日），距離其第1 次、第3 次出入境時間間隔僅1 月，OUTLET過季商品店當不致隔月即快速汰換所有商品款式，且扣案POLO服飾長、短袖皆有，郝晉芳如何得以藉由款式區辨扣案物購買時間均為同年月16日。
⒋如被告果有7次請郝晉芳代購之紀錄，於被告放置POLO服飾之處竟獨有95年2月16日該次之採購商品遭查扣，未免過於巧合。
況且被告經營之收藏家國際精品有限公司於同年4月20日始設立，郝晉芳如何於同年初即在被告大墩六街20 1號店內談及購衣之事。
被告復與郝晉芳多次一同出入境，可知渠等交情匪淺，郝晉芳所證不無附和被告之嫌。
六、有關證據之證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1 至第159條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。
蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡依刑事訴訟法第198條規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者，經政府機關委任有鑑定職務者。
另同法第208條第1項亦規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。
查戊○○、丁○○於警詢中分別出具之商品鑑定報告書、鑑定報告書（見警詢卷第24至26、33頁），及范國峰所為之鑑定陳述（見警詢卷第23頁），均非審判長、受命法官或檢察官所選任或囑託，亦非檢察機關概括選任或囑託，其選任或囑託與前揭法律規定不符，故無證據能力。
㈢查檢察官、被告對於本案全案卷證內之供述證據之證據能力，除第㈣至項外，均表示無意見（本院卷第40、67至74頁），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈣至項外相關之傳聞證據均可作為證據。
經斟酌本案卷內除第㈣至項外之供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
㈣購買憑證（見原審卷第1 冊第10頁）：⒈檢察官主張：此為影本，無法檢驗其真正，且不論時間、數量、金額都與扣案之數量、金額不符，無法證明與本案有關連性（見本院卷第69頁）。
⒉按刑事訴訟法第159條之4 規定，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
又本條款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程出於營業之需要而不間斷、有規律而為機械連續準確之記載，為維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。
因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年度臺上字第5026號、97年度臺上字第547 號、97年度臺上字第3540號、98年度臺上字第2659號刑事判決參照）。
⒊被告於原審審理時提出此購買憑證（Custom Copy ），以證明扣案之POLO Ralph Lauren 服飾（下稱扣案之POLO服飾）係被告及其友人郝晉芳於美國地區之oulet 或專賣門市所購得，確屬真品。
經核此憑證所載銷售人為「PoloFactory Store 」，交易日期為95年2 月16日，乃被告以外之人於本案審判外所製作之文書，係屬傳聞證據。
因被告僅提出此憑證之影本，未能提出其原本，檢察官因此對其證據能力予以爭執。
而此憑證之內容係關於購買諸多商品之價格及數量，既非公務員職務上所製作，亦無從查核果否為Polo Factory Store於例行性之銷售商品業務過程中所製作，自不符刑事訴訟法第159條之4第1 、2 款規定。
復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，即無從依同條第3款規定，認定此憑證具備證據能力而得作為證據。
㈤臺灣桃園地方法院檢察署檢察官95年度偵字第20563 號不起訴處分書（見原審卷第1 冊第113 至115 頁）、臺灣臺北地方法院95年度簡字第118 號刑事簡易判決（見原審卷第1 冊第116 至117 頁）：檢察官主張：此與本案無關連性（見本院卷第69頁）。
經查第1 件乃被告前於95年間涉嫌違反商標法案而經檢察官為不起訴之處分，第2 件則為第三人涉犯違反商標法之罪，而經法院判處拘役45日之刑事案件，在客觀上均非本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。
㈥96年5 、6 月份發票2 張、進口報單1 張（見原審卷第1 冊第136 至137 頁）：⒈檢察官主張：⑴96年6 月3 日發票為本案搜索後始開立，難認與搜索扣押前之GUCCI 皮件有何關連。
⑵同年5 月7日發票，其上品名記載「精品皮件」、數量記載「一批」，金額是總計38萬餘元，無法判斷與扣案GUCCI 皮件之買賣行為有關。
⑶進口報單之起運地為香港、日本，與辯護意旨稱GUCCI 是直接從義大利進口不同，自難認與本案有何關連性（見本院卷第69至70頁）。
⒉此發票、進口報單乃被告用以證明扣案GUCCI 皮件之購買來源，在客觀上得為本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否具有關聯性，自得採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。
至檢察官質疑發票開立日期、品名、數量、金額之記載，及進口報單上起運地之記載部分，此均屬證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值的證明力問題，與容許作為訴訟上證明之資格的證據能力不同（最高法院96年度臺上字第5979號刑事判決參照）。
㈦雅虎郵件帳號fun2616 郵件資料、RALPH LAUREN官網資料、扣案POLO服飾3 件與被告提供POLO服飾3 件之照片（見原審卷第2 冊第114 至125 頁）：⒈檢察官主張：本案關鍵在於被告被查扣之物品是否為仿冒品，而被告是否向POLO美國官網購衣服3 件，與本案無關（見本院卷第71頁）。
⒉被告於原審97年10月30日審判期日當庭提出POLO服飾3 件，主張此係自POLO官網所購得，並以雅虎郵件帳號fun2616 郵件資料、RALPH LAUREN官網資料為證，以供丁○○當庭辨識其真偽（見原審卷第2 冊第111 頁反面），在客觀上得為本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否具有關聯性，自得採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。
⒊上開照片為原審於97年10月30日審判期日就扣案之POLO服飾3 件及被告當庭所提出之POLO服飾3 件分別擺放於桌面後加以拍攝，並命丁○○當庭辨識此6 件服飾之真偽（見原審卷第2 冊第111 頁反面），係以該照片之「物之性質」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自非供述證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號判決參照）。
㈧現場照片4 張（見原審卷第1 冊第138 至139 頁）：⒈檢察官主張：無拍攝日期、亦不知何人拍攝，且室內物品極易搬動，有可能係為提出法院作為證據才拍攝，虛造場景之可能性極強。
再辯護人提出系爭照片4 張係為證明扣案POLO服飾非為販賣之用（見本院卷第70頁）。
⒉此現場照片雖為文書證據，然係使用科學儀器（相機）客觀紀錄被告所營收藏家國際精品有限公司及其2 樓、3 樓之使用狀況之證據資料，乃以其「物之性質」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號判決參照）。
且此為被告所提供，非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而非法取得者，即具證據能力。
⒊至檢察官質疑拍攝日期及拍攝者不明與其虛造可能性云云，惟按證據能力，乃證據資料容許作為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；
至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值（最高法院96年度臺上字第5979號刑事判決參照）。
檢察官就此現場照片之質疑，皆屬其證明力強弱之問題，與證據能力有無，係屬二事。
㈨網路查詢資料影本（見原審卷第1 冊第140 至144 頁）：檢察官主張：此為審判外陳述（見本院卷第70頁）。
按刑事訴訟法第159條之4 規定，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
查此資料既非公務員職務上所製作，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，自不符同條第1款、第2款規定。
復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，即無從依同條第3款規定，認定具備證據能力而得作為證據。
㈩范國峰於原審97年12月18日之證述：⒈檢察官主張：原判決記載范國峰為鑑定人，惟於審判期日所踐行者卻為證人之具結程序，其程序上欠缺法定要件，依最高法院69年臺上字第2710號判例，自無證據能力（見本院卷第72頁）。
⒉按供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。
前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。
後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。
是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」
惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。
因而，一般證人所為陳述，茍屬意見供述之性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式有無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定其證言有無證據能力之依據（最高法院97年度臺上字第6288號判決參照）。
⒊查戊○○受有判斷GUCCI 品牌之專業訓練，具有檢查及鑑定真偽能力，並於95年12年22日受指派擔任Guccio GucciS.p.A 臺灣區授權代表，在臺灣地區協助執法機關有關仿冒品之鑑定、取締及採取必要之法律行動，此有授權書及鑑定能力證明書附卷可稽（見原審卷第2 冊第151 至154頁）。
是原審以證人身分傳喚戊○○到庭（見原審卷第2冊第135 至136 頁之送達證書），於原審97年12月18日審理期日，命其為證人之具結（見原審卷第2 冊第141 、146 頁之審判筆錄、證人結文），再由戊○○就扣案GUCCI皮件3 件與被告提供之GUCCI 皮件3 件判斷其真偽，係以其先前所受之專業訓練及個人直接檢視前開皮件所體驗之事實為基礎，而為客觀性之意見陳述，依法自有證據能力，而無刑事訴訟法第160條規定之適用。
⒋戊○○於原審97年12月18日審理期日，係以證人之身分具結並為陳述，此有當日審判筆錄及證人結文附卷可稽（見原審卷第2 冊第141 至142 、146 頁）。
原判決第6 頁理由欄第四㈢項雖記載「『鑑定人』戊○○」，此係誤載，不應以之遽謂戊○○以其直接體驗之事實為基礎，所為客觀性之意見陳述非屬合法之證據資料。
至檢察官所引用之最高法院69年臺上字第2710號判例，係指會計師陳述其查證情形，因其就查帳事項具有特別知識經驗，即有鑑定之性質，法院應命履行鑑定人具結程序，如以證人之身分傳喚其到庭陳述其查帳情形，且所具之結文，亦為證人結文，則該會計師提出之查帳報告，其在程序上既欠缺法定條件，即難認為合法之證據資料，與本案戊○○以證人身分作證之情形有別。
丁○○於原審97年10月30日之證述：⒈檢察官主張：原判決記載丁○○為鑑定人，惟於審判期日所踐行者卻為證人之具結程序，其程序上欠缺法定要件，依最高法院69年臺上字第2710號判例，自無證據能力（見本院卷第73至74頁）。
⒉按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 定有明文。
又刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據（最高法院97年度臺上字第4096號刑事判決參照）。
⒊查原審係以證人身分傳喚丁○○到庭（見原審卷第2 冊第107 頁之送達證書），依原審97年10月30日審判筆錄之記載，承審法官業已「諭知證人具結義務及偽證處罰命朗讀結文後令具結結文附卷。」
，並踐行交互詰問之程序（見原審卷第2 冊第111 至113 頁）。
惟遍查原審卷內並無丁○○之結文，是原審未命履行證人具結程序，揆諸前揭規定，丁○○所為之證言，不得作為證據。
孫至鳳於原審96年12月27日之陳述：檢察官主張：未經具結（見本院卷第74頁）。
孫至鳳雖於原審96年12月24日審判期日有所陳述，惟其為被告以外之人，原審並未依訊問人證之程序於訊問前或訊問後命其具結，有當日審判筆錄可稽（見原審卷第133 頁），原判決亦未敘明是否有不得令其具結之情形，故孫至鳳此部分陳述，即無證據能力。
七、經查：㈠被告雖辯稱扣案之POLO服飾是放在3 樓，與其私人衣服放在一起，並未於店內販賣云云，並提出現場照片4 張為證（見原審卷第1 冊第138 至139 頁）。
然查：警方搜索扣得之POLO服飾，其上均有標示價格，有扣案服飾及其照片在卷可參（見警詢卷第40頁），且其品牌與被告在網路販賣者相同，縱非於被告所經營之收藏家國際精品有限公司內所查獲，仍可認定係被告欲對外販售之物。
㈡GUCCI 皮件部分：⒈扣案之GUCCI 皮件，經本院提示予檢察官、被告及辯護人予以辨認（見本院卷第72頁），業已踐行其證物之證據調查程序，自得以該物件之存在及其呈現之狀態作為本件認定事實之證據。
扣案GUCCI 皮件，均有GUCCI 外盒包裝，且有GUCCI 標籤、保護紙、皮夾保護提醒事項，並有標籤產品序號。
⒉被告於原審97年12月18日審理時，當庭提出購自香港GUCCI 公司之同型款式皮件3 件及銷貨明細（見原審卷第2 冊第147 至148 頁）。
檢察官雖稱被告所提自稱向香港GUCCI 公司購買之皮件，非無可疑云云，惟被告業已提出其購買證明，其上所載品名與被告所提之皮件相符，所載價格亦合於該款GUCCI 皮件之市場交易價格，則被告主張該3件皮件購自香港GUCCI 公司等語，堪以採信。
檢察官以被告曾因違反商標法案件而遭查獲為由逕以否認，顯無可取。
⒊查戊○○受有判斷GUCCI 品牌之專業訓練，具有檢查及鑑定真偽能力，並於95年12年22日受指派擔任Guccio GucciS.p.A 臺灣區授權代表，在臺灣地區協助執法機關有關仿冒品之鑑定、取締及採取必要之法律行動，如前第六㈩項所述。
且戊○○自陳自93年起至97年12月18日止已處理過仿冒GUCCI 商品約五、六百件，對於仿冒品之鑑識非常熟悉等語（見原審卷第2 冊第141 頁反面至142 頁）。
原審於審理時先命戊○○退庭，於檢察官、被告及辯護人面前，挑選扣案GUCCI 皮件其中3 件，編號為3 、5 、6 號，另將被告當庭所提出購自香港GUCCI 公司之同型款式皮件3 件，編號為1 、2 、4 ，將此6 件皮件加以混合後，再命戊○○入庭辨識其真偽。
經其證稱：編號3 不是假的，其餘均與真品之防偽等不同等語（見原審卷第2 冊第141頁反面）。
以戊○○擁有處理仿冒GUCCI 皮件之知識、能力及經驗，尚且無法正確判斷出仿冒品與真品之區別，自難期待被告亦能加以區辨。
⒋至檢察官指稱：原審鑑定時，並未將被告提供之皮件及扣案之皮件標明編號並排序清楚，逕依辯護人所指之順序，認編號3 之皮件係扣案物云云。
惟原審當日係於檢察官、被告及辯護人面前，將扣案GUCCI 皮件3 件及被告所提出之GUCCI 皮件3 件加以編號、混合，並有照片3 幀在卷可憑（見原審卷第2 冊第149 至150 頁），檢察官當時就此程序並無任何異議，無許其事後再為爭執。
⒌被告係向李若綺購買扣案GUCCI 皮件，此經證人李若綺於原審審理時證述明確（見原審卷第1 冊第230 至233 頁），並有進項發票（見原審卷第1 冊第234 頁）、進口報單在卷可證（見原審卷第1 冊第246 至258 頁，原審卷第2冊第41、61頁），堪認被告所辯為可採。
至進口報單係記載李若綺自香港地區輸入為GUCCI 商品及型號，檢察官據此認為尚難證明該等商品即為本案查扣之物，且與該貨物是否為真品或仿冒品無涉云云，然被告主觀上信賴李若綺所出售之扣案GUCCI 皮件為真品，即難認被告有仿冒商標商品之認識。
⒍檢察官另稱被告及李若綺之陳述並不相符，且被告並未提出採購單或稅單供參云云，此2 人關於扣案GUCCI 皮件交易過程之陳述雖部分不一之情形，惟其彼此間業務往來頻繁，就近2 年前之交易難免有記憶模糊之處，檢察官所指部分均屬枝節問題，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信。
⒎檢察官又以李若綺曾因販售仿冒精品涉有違反商標法案件，經法院判刑，何能期待渠等於本件為真實之證述？惟李若綺業經具結，並經行交互詰問之程序，藉此擔保及確認其證言之憑信性，檢察官徒以李若綺之前案紀錄，否認其可信性，自有未洽。
㈢POLO服飾部分：被告係向郝晉芳綺購買扣案之POLO服飾，此經證人郝晉芳於原審審理時證述明確（見原審卷第1 冊第205 至208 頁），並有統一發票、進口報單在卷可證（見原審卷第1 冊第136至137 頁）。
雖證人郝晉芳所證購買過程與被告所述略有出入，惟事隔2 年，應係記憶混淆所致，並不影響證人郝晉芳供述之正確性。
至檢察官指稱被告於警詢時所稱之購入價格，與95年2 月16日收據所顯示之衣服單價、交易單價迥異云云，因檢察官業已爭執此收據之證據能力，經本院認定不具證據能力而加以排除，自無從予以審酌。
檢察官又以郝晉芳之入出境日期，認郝晉芳購買之服飾款式及時間悖於常情，且僅該次購買商品遭查扣，過於巧合云云，然美國暢貨中心係銷售各類品牌之歷年過季商品，自有販售各種款式之可能，故郝晉芳所述代購事宜，合於常理。
是被告主觀上信賴郝晉芳所出售之扣案之POLO服飾為真品，即難認被告有仿冒商標商品之認識。
㈣檢察官復主張被告因在其所經營之收藏家國際精品有限公司，販賣仿冒之PRADA 皮件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第17400 號偵查中，益徵被告確有違反商標法之故意云云。
然該案涉及PRADA 皮件，與本案無關，且仍在偵查階段，自不得持此為不利於被告之認定。
㈤檢察官認原審認鑑定人戊○○及丁○○所出具之鑑定報告書，及戊○○之鑑定陳述，無證據能力，卻未為補正鑑定意見之舉，遽為無罪之判決，恐有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟按刑事訴訟法第161條第1項明文規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
檢察官指原審「未為補正鑑定意見」，容有未洽，況原審業已傳喚戊○○、丁○○到庭作證，故檢察官此部分主張，並無可採。
㈥檢察官雖聲請本院當庭勘驗扣押物是否為仿冒品（見本院卷第74至75頁）。
然本案關鍵點在於被告主觀上是否有仿冒商標商品之認識，並無行勘驗之必要。
八、綜上所述，被告辯稱其無違反商標法等語，核與事實相符，應堪採信，檢察官所舉之證據均不足以據為不利被告之認定。
此外，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指之違反商標法法犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。
九、從而，原審因認檢察官所舉證據尚難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。
十、至原判決以乙○○、丙○○PChome線上購物清單明細、網路家庭國際資訊股份有限公司電子登記函、營業登記資料公示查詢單、商標資料檢索服務單、商標註冊證、進口報單等傳聞證據，資為認定事實之證據，但疏未敘明此傳聞證據如何符合法律之規定而得作為證據之理由。
原審有上開可議之處，雖有不當，然因不影響判決結果，本院自不予撤銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 林佳蘋
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