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智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第6號
上 訴 人 高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第677號，中華民國97年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35892號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告甲○○明知「神號筆」之商標，係告訴人乙○○向經濟部智慧財產局申請核准登記，於權利期間民國94年10月1 日至104 年9 月30日內，享有將該商標使用於鎮邪劍、護身符、山海鎮之商標專用權，未得其授權或同意，不得使用該商標於相同或近似之商品上，竟以每個新臺幣（下同）160 元之價格，於96年11月13日，自大陸地區之福建省廈門市輸入未經上開商標專用權人同意或授權，而使用上開商標之仿冒神號筆山海鎮至高雄港。
其後意圖營利，於96年11月20日將輸入之15個（應為20個之誤）仿冒神號筆山海鎮販賣予不知情之金鼎佛具行（設於高雄縣鳳山市○○路73號）負責人吳啟雄，因認被告涉有違反商標法第82條之販賣及意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪等語。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159條之5 規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
而本件關於證人吳啟雄、王秀琢於警詢中所為之陳述，證人乙○○於警訊及偵查中之陳述，被告及辯護人於原審及本院行準備程序時，均表示同意作為證據，且被告亦未於嗣後本院審理之過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。
三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。
又所謂行為不罰，除該行為具有阻卻違法性之事由，及具有阻卻責任性之事由，而由法律明文規定不予處罰外，尚包括行為本身不成立犯罪，換言之，法院所確認被告之行為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為，亦應為無罪之判決，此有最高法院89年度台上字第2373號判決意旨可資參照。
而本件聲請意旨認被告涉犯商標法第82條之販賣及意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，係以被告販賣及意圖販賣而輸入之山海鎮，其上使用告訴人乙○○註冊取得之「神號筆」商標，而該使用商標之行為未取得商標權人即告訴人同意為主要論據，則被告販賣及意圖販賣而輸入之山海鎮如未使用上開「神號筆」之商標字樣，自應認該販賣及意圖販賣而輸入之行為為法律所不罰，而應為被告無罪之判決。
四、訊據被告對於聲請意旨所認告訴人為「神號筆」之商標權人，該商標之專用權利期間、使用範圍，自大陸地區輸入及販賣予吳啟雄之事實，均自承在卷，惟辯稱不知「神號筆」係經告訴人註冊取得之商標，其未販賣或意圖販賣而輸入仿冒之神號筆山海鎮，且伊輸入及販賣之山海鎮未使用「神號筆」之商標等語。
經查：㈠「神號筆」商標業經告訴人向經濟部智慧財產局申請核准登記，權利期間分別自94年10月1日起至104年9月30日止，商標權人專有將上開商標使用於鎮邪劍、護身符、山海鎮之權，此有商標註冊證附卷可稽（詳高雄縣政府警察局鳳山分局高縣鳳警刑移字第0960002494號卷【下稱鳳山分局卷】第15頁），且警方確於金鼎佛具行扣得山海鎮14個，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可按（詳鳳山分局卷第9頁至第12頁），而該扣得之山海鎮係向被告所購買，亦經證人吳啟雄證述在卷（詳鳳山分局卷第5頁），且證人即告訴人乙○○亦證稱略以：伊妻子在金鼎佛具店買得仿冒之山海鎮等語（詳鳳山分局卷第8 頁），核與被告所承之上開事實相符，則告訴人乙○○為「神號筆」之商標專用權人，被告自大陸地區輸入山海鎮並販賣予吳啟雄之事實，應可認定，且上開商標之註冊業經公告，此亦有經濟部智慧財產局商標資料檢索1 份附卷可按（詳臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第731 號卷第34頁反面），被告從事相關買賣，且自承前曾向告訴人買受山海鎮（詳本院卷第120 頁），就此商標情事自難諉為不知，所辯不知「神號筆」係經告訴人註冊取得之商標，尚無可採。
㈡扣案之山海鎮14個均僅在外包裝盒上印製「諺鴻開運坊」字樣，而包裝盒及山海鎮本體上並無印製「神號筆」、「諺鴻」之商標字樣（告訴人另為「諺鴻」之商標專用權，詳後移送併辦意旨所述），業經原審及本院勘驗在卷，有勘驗筆錄1份附卷可稽（詳原審卷第104頁及本院卷準備程序筆錄），本件之山海鎮及其包裝上既無告訴人專用之「神號筆」商標字樣，則聲請意旨指本案被告販賣及意圖販賣而輸入者為仿冒「神號筆」商標之山海鎮，自有未合。
五、綜上所述，本件之山海鎮及其包裝上並無「神號筆」之商標字樣，被告之販賣及意圖販賣而輸入行為自屬法律所不罰，應為被告無罪之諭知。
是前開包裝盒上經勘驗後雖有「諺鴻開運坊」之字樣，然「諺鴻」之商標既未經檢察官聲請簡易判決處刑（起訴），法院自不得判決。
原審基此結論，就被告被聲請簡易判決處刑關於「神號筆」商標部分而為無罪之諭知，並敘明臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨略以：被告甲○○上開輸入之山海鎮除有仿冒之「神號筆」商標外，尚有仿冒告訴人乙○○享有專用權之「諺鴻」商標，且被告除販賣予吳啟雄外，另於96年11月19日起至同年月28日為警查獲時止，在所經營之家揚佛具中心販賣及意圖販賣而陳列上開仿冒之神號筆、諺鴻山海鎮，因認被告另涉違反商標法第82條之販賣及意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌，且被告在家揚佛具中心所販賣及意圖販賣而陳列之仿冒神號筆、諺鴻山海鎮，係與聲請意旨所指之山海鎮一併輸入，在家揚佛具中心所販賣及意圖販賣而陳列之行為與聲請意旨所指之販賣行為，具有集合犯之實質上一罪關係，為法律上同一案件，應為聲請效力所及，移請本院併案審理等語。
惟按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267條所明定，然法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法，此有最高法院93年度台上字第4814號判決意旨可資參照。
而本件聲請意旨認所涉違反商標法第82條販賣及意圖販賣而輸入仿冒商標商品之行為，如上所述既應為無罪之諭知，上開移送併辦意旨所指被告另涉販賣及意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為，即與本件起訴即聲請以簡易判決處刑部分不生實質上或裁判上一罪之不可分關係，自非起訴效力所及，本院當無從併予審究，應退還檢察官另為適法之處理。
於法核無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人亦係商標「諺鴻」之商標權人，被告輸入、販賣之山海鎮外包裝既有「諺鴻開運坊」字樣，而相關商品係山海鎮、護身符等開運商品，故「開運坊」在此自無足輕重，此山海鎮係以「諺鴻」作為表彰來源之標識，自足致商品相關消費者混淆誤認，依商標法第62條規定，視為侵害商標權。
而「諺鴻開運坊」在使用於開運商品下，亦極近似「諺鴻」，此等商品亦屬商標法第81條第3款商品。
原審未察，尚有未洽。
㈡商標法第82條處罰之商品，包括近似商標之商品，原審未就起訴之山海鎮是否構成近似商品為論述，亦有未合等語。
七、然按商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪，係以未得商標權人同意於同一或類似之商品或服務，使用相同之註冊商標，或於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆認之虞之商品為規範客體。
是以該法所處罰之客體乃係侵害「商標權」之商品，而究係侵害何種「商標權」，檢察官於簡易判決處刑書（或起訴書）之犯罪事實即應敘明，始得己謂已經起訴。
經查，本件檢察官之簡易判決處刑書之起訴事實僅敘及「被告甲○○明知「神號筆」之商標云云。
，顯然檢察官僅就被告侵害「神號筆」之商標聲請簡易判決處刑，並未就「諺鴻」之商標聲請簡易判決處刑，倘聲請簡易判決處刑之「神號筆」之商標部分不成立犯罪時，法院即不得就未經聲請簡易判決處刑之「諺鴻」之商標部分為審判。
原審對於檢察官所聲請簡易判決處刑之「神號筆」之商標部分，既判決無罪，則該未經聲請簡易判決處刑之「諺鴻」商標部分，即不發生起訴效力擴張之問題。
原審就未經起訴部分未予併審，自無違誤。
況刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第268條及第379條第12款規定自明；
惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不容割裂，而應合一裁判，故同法第267條規定「檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實（學術上有稱為「潛在事實」）與已經起訴之事實（學術上有稱為「顯在事實」）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性，如其中之一部不能證明犯罪，既與他部無不可分關係，自無合一裁判之餘地，最高法院86年度台上字第3764號判決意旨可資參照，本件經檢察官聲請簡易判決處刑之違反「神號筆」之商標罪嫌部分，業因不能證明犯罪而應為無罪之諭知，已如前述，依前開說明，自與未經聲請簡易判決處刑之「諺鴻」商標部分，無不可分關係可言，本院無從另就「諺鴻」商標部分進行審理。
另本件就檢察官聲請簡易判決處刑之山海鎮既無「神號筆」之商標，業如前述，則自無須探討其與告訴人是否為近似商標之商品，檢察官以原審未論及扣案之山海鎮是否構成近似商品，有所違誤云云，顯非可採。
上訴意旨未審酌上開說理論證，指摘原判決違法，非有理由。
原審為被告無罪之諭知，於法自無不合。
檢察官猶砌詞提起上訴，請求撤銷改判有罪，非有理由，其上訴應予駁回。
至併案部分，業如前述，亦無從併予審究，應予退回檢察官另為適法處理。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
書記官 王英傑
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