智慧財產及商業法院刑事-IPCM,98,刑智上訴,4,20090311,1

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第4號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3475號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第9163號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○為址設南投縣草屯鎮○○路1052號「你歌音響企業社」之負責人，經營電腦點歌伴唱機之銷售、出租等業務，明知「堅持」、「送行」、「蝴蝶夢」、「思鄉枝」、「風箏」、「美麗的錯誤」、「雨中情」、「雨綿綿」、「情深深緣薄薄」、「愛了無後悔」、「堅強」、「走唱的心聲」、「情關難離」、「因為你的愛」、「我愛你」、「搖咧」等十六首歌曲，分別係告訴人豪記影視唱片有限公司（以下簡稱豪記公司）、告訴人乙○○（起訴書之犯罪事實欄二載明本案係告訴人豪記公司、乙○○訴請偵辦，惟起訴書犯罪事實欄一漏載乙○○亦為告訴人）擁有著作財產權之歌曲視聽著作，為受我國著作權法保護之著作物，非經前揭擁有著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製或散布，竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，在未經著作財產權人之同意或授權下，於民國96年初某日，利用由其所僱用之某不詳員工，在莊仁秀所經營位在臺中縣后里鄉○○路217號「綠野小吃部」內，以新臺幣3000元之價格，非法重製上開16首歌曲於其所販售與莊仁秀之電腦伴唱機內，以此重製之方式侵害他人著作財產權。

嗣於96年11月10日，為告訴人豪記公司人員發現莊仁秀之電腦伴唱機內有未經授權重製之上開歌曲後，對莊仁秀提出告訴，循線查獲被告甲○○，並扣得莊仁秀所購得內有上開16首歌曲之電腦伴唱機一部（含遙控器1支及點歌本1本），因認被告涉有著作權法第91條第2項之罪嫌。

二、原判決意旨略以：㈠按起訴之程序違背規定者，法院應為不受理之判決，刑事訴訟法第303第1款定有明文。

又按刑事訴訟法第239條前段規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」

，此即所謂之告訴之主觀不可分原則。

告訴乃論指由犯罪被害人或其他有告訴權人，向偵查機關陳述犯罪嫌疑事實，表明請求追訴犯罪嫌疑人之意思表示，對於國家是否發動追訴及刑罰權，則繫諸有告訴權之人是否提出告訴而定，當告訴乃論案件，在未有告訴權人合法提出告訴之前，偵查機關自不得恣意偵查，而經告訴權人合法撤回告訴時，訴追條件即已有所欠缺，偵查機關即應停止追訴，於偵查中，檢察官即應以告訴經撤回為由為不起訴處分，於第一審法院應諭知不受理之判決。

㈡再按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即無罪推定原則，基此，被告在未經有罪判決確定前，應推定其為無罪之人，故而，在偵查或終審判決確定前階段，對於被告是否有為遭指訴之犯罪事實，仍屬未定，更遑論共犯關係的確認，因此，所謂告訴之主觀不可分原則中所指的「共犯」，除當然包括實質上具有共犯關係者外，更擴及告訴人所告訴或從偵查機關偵查及起訴對象，形式上具有共犯關係者而言，否則，如僅侷限於實質上有共犯關係者，縱然，告訴人撤回告訴，偵查機關或審判機關仍須就有無犯罪事實、犯罪嫌疑人及共犯關係等事項，作實質性偵查或審理，勢將使告訴之提出或撤回與否作為控管追訴程序進行之功能，形同虛設，自非立法者之原意，從而，告訴不可分原則共犯之認定，只要從形式或實質上認具有共犯關係者，均有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第38號之審查意見及研討結果意旨參照），且刑事訴訟法第239條前段所定告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯之規定，在偵查中及審判中均有其適用（最高法院80年度臺上字第707 號刑事判決意旨參照），因而，告訴人對於涉有告訴乃論罪嫌之共犯之一人撤回告訴，其撤回之效力應及於經告訴人指訴為共犯之人，檢察官應依刑事訴訟法第252條第5款之規定為不起訴之處分，如檢察官將偵查中已為撤回告訴效力所及之共犯提起公訴，其起訴程序因欠缺訴追要件即屬違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款之規定為不受理之判決。

㈢經查：被告甲○○經檢察官以其涉有著作權法第91條第2項之罪嫌提起公訴，依同法100條前段之規定，係屬告訴乃論之罪。

而本件告訴人豪記公司、乙○○前於96年11月間，以莊仁秀因本案涉有著作權法第91條等罪嫌具狀提出告訴，有附於臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第0960034820號卷內之刑事告訴狀一份在卷可稽。

又告訴人豪記公司、乙○○嗣因認被告與莊仁秀具有共犯關係，於97年4 月14日向臺灣臺中地方法院檢察署遞狀表明對被告涉嫌非法重製等罪嫌提出告訴，亦有告訴人豪記公司、乙○○出具之97年4 月11日刑事陳報（告訴）狀一件在卷可憑（見96年度偵字第27879號卷第57頁），告訴人豪記公司、乙○○並於前揭刑事陳報（告訴）狀內載明「其（指被告甲○○）與莊仁秀涉嫌共犯侵害告訴人著作權之罪行」等語，其後告訴人豪記公司、乙○○復在偵查中、於97年4 月22日向臺灣臺中地方法院檢察署陳遞書狀表明撤回對莊仁秀之上開違反著作權之告訴，有告訴人豪記公司、乙○○出具之97年4 月21日刑事撤回告訴狀一件在卷可佐（見96年度偵字第27879 號卷第58頁）。

是依前揭說明，告訴人豪記公司、乙○○於偵查中對莊仁秀撤回告訴之效力，依刑事訴訟法第239條前段之規定，已及於告訴人認定為共犯之被告甲○○，檢察官應依刑事訴訟法第252條第5款之規定予以不起訴之處分；

茲檢察官就被告所涉屬告訴乃論、且因於偵查中業為告訴人撤回告訴效力所及而欠缺訴追要件之著作權法第91條第2項之罪嫌提起公訴，其起訴程序違背規定，爰依法諭知不受理之判決。

三、本件檢察官依循告訴人豪記公司、乙○○具狀請求提起上訴，其上訴意旨謂：按國家刑罰權係對於每一被告之每一犯罪事實而存在，故案件之構成，包括被告及犯罪事實兩種要素。

檢察官對於每一被告之每一犯罪事實起訴者，為一案件，對於數被告或數犯罪事實起訴者，為數案件。

是判斷案件是否同一，應以被告及犯罪事實是否相同為準。

本件告訴人前以被告莊仁秀涉有違反著作權法，具狀提出告訴，當時既未對『甲○○』提出告訴，檢察官受理之被告人數應為一人，嗣另案再行追加『甲○○』為被告，並撤回無辜之被告莊仁秀，則檢察官依法應對追加被告進行偵查並決定是否起訴，本非係屬於同一案件，而無告訴不可分原則之適用，原審不察，遽引臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第38號之審查意見及研討結果意旨，而謂告訴不可分原則共犯之認定，只要從形式或實質上認具有共犯關係者，均有其適用，顯有可議，特具狀請求上訴等語。

四、經查：㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

又按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回其告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文。

此一刑事訴訟法上所謂告訴不可分之原則，於各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，即有其適用，此係因告訴本以犯罪事實為對象，而共犯間既有互相利用關係，為求訴追之便利，自無需針對行為人分別提出或撤回告訴之必要（最高法院71年度台上字第948 號、90 年 度台上字第50號判決意旨參照），且在偵查中及審判中均有其適用（最高法院80年度台上字第707 號判決意旨可資參照）。

㈡本件告訴人豪記公司、乙○○先對莊仁秀提出違反著作權法第91條等罪嫌之告訴，該案尚未偵查終結，告訴人豪記公司、乙○○嗣因認被告甲○○與莊仁秀具有共犯關係，復向檢察官遞狀表明對被告甲○○涉嫌非法重製等同一罪嫌提出告訴，並於前揭刑事陳報（告訴）狀內載明「其（指被告甲○○）與莊仁秀涉嫌共犯侵害告訴人著作權之罪行」等語，顯然告訴人認被告甲○○與莊仁秀共犯違反著作權法第91條等罪嫌，兩人為共犯關係，嗣告訴人豪記公司、乙○○復在偵查中於97年4 月22日向臺灣臺中地方法院檢察署陳遞書狀表明撤回對莊仁秀之上開違反著作權之告訴，揆諸前開說明，告訴人既於偵查中撤回本件違反著作權法案對於共犯莊仁秀之告訴，基於刑事訴訟法第239條前段告訴不可分之規定，其撤回告訴之效力亦會及於本件告訴人所認定之共犯被告甲○○。

㈢檢察官雖以前揭情詞置辯，然按國家刑罰權係對於每一被告之每一犯罪事實而存在，故案件之構成，包括被告及犯罪事實兩種要素。

檢察官對於每一被告之每一犯罪事實偵查起訴者，為一案件，對於數被告或數犯罪事實偵查起訴者，為數案件。

是判斷案件是否同一、單一，應以被告及犯罪事實是否相同為準。

本件告訴人於偵查中告訴莊仁秀此部份違反著作權法之犯罪事實與本件檢察官起訴被告甲○○違反著作權法之犯罪事實完全相同，雖然因被告不同，並非同一案件，然本件告訴人係以被告甲○○與莊仁秀「共犯」絕對告訴乃論之罪先後對之提出告訴，因告訴本以犯罪事實為對象，而共犯間既有互相利用關係，自無需針對行為人分別提出或撤回告訴之必要，其對共犯之一人撤回，其效力自亦及於其他共犯，且本件告訴人於告訴之初亦認定被告甲○○與莊仁秀係屬共犯關係，從而其撤回對莊仁秀之上開違反著作權之告訴，依前揭說明，其撤回告訴之效力，依刑事訴訟法第239條前段之規定，已及於告訴人認定為共犯之被告甲○○，檢察官本應依刑事訴訟法第252條第5款之規定予以不起訴之處分；

茲檢察官就被告甲○○所涉屬告訴乃論、且因於偵查中業為告訴人撤回告訴效力所及而欠缺訴追要件之著作權法第91條第2項之罪嫌提起公訴，其起訴程序違背規定，原審因而諭知被告甲○○為公訴不受理之判決，經核並無不合，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回，爰不經言詞辯論，判決如主文。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 王英傑