智慧財產及商業法院刑事-IPCM,99,刑智上易,111,20110516,1

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第111號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 卞世緯
即 被 告 號
選任辯護人 翁祖立律師
吳宗樺律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第963 號，中華民國99年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第17835 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

卞世緯共同未得商標權人同意，於同一之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

使用「凱薩琳」及「CATHERINE」商標之直式招牌貳個及所懸掛「CATHERINE」英文字母招牌均應予沒收。

事 實

一、卞世緯明知「凱瑟琳CATHERINE 」商標（下稱系爭商標，如附件所示），係凱瑟琳婚紗攝影有限公司（81年6 月3 日核准設立，址設臺北市○○○路○ 段91之2 號，負責人為廖錫助）向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊獲准取得商標權，指定使用於攝影之服務，專用期間自民國82年4 月1 日起至102 年3 月31日止（註冊號數為第0063 421號），現仍在商標權期間內，未得商標權人凱瑟琳婚紗攝影有限公司之同意或授權，不得於同一或類似服務，使用近似於系爭商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，詎其於92年9 月30日設立「凱瑟琳婚紗攝影社」後，未經凱瑟琳婚紗攝影有限公司之同意或授權，即在桃園縣中壢市○○○路○ 段15號懸掛「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品旗艦店」之招牌，並設立網站（網址：http://www.catherine.tw ）於網頁內容使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標行銷婚紗攝影之服務，致相關消費者有混淆誤認之虞。

嗣於94年3 月7 日「凱瑟琳婚紗攝影社」變更登記負責人為不知情之瞿銘飛，並由瞿銘飛負責「凱瑟琳婚紗攝影社」之財務，而由卞世緯負責行銷管理之業務，於96年12月間因陸續有消費者向凱瑟琳婚紗攝影有限公司反應中壢「凱薩琳」分店之服務事宜，經負責人廖錫助發覺，於96年12月24日寄發告知違反商標法之存證信函予瞿銘飛即凱瑟琳婚紗攝影社，要求勿再使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標，瞿銘飛即凱瑟琳婚紗攝影社於96年12月25日收受上開存證信函後，瞿銘飛亦明知系爭商標係凱瑟琳婚紗攝影有限公司所有，竟與卞世緯共同基於同一服務使用近似商標之犯意聯絡，仍使用「凱薩琳」、「CA THERINE」商標於招牌行銷婚紗攝影之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，迄100 年4 月18日止仍未變更其所懸掛之招牌。

二、案經凱瑟琳婚紗攝影有限公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告卞世緯就其於92年9 月30日設立凱瑟琳婚紗攝影社後，即擔任實際負責人，在桃園縣中壢市○○○路○ 段15號，懸掛「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品旗艦店」之招牌，並使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標經營婚紗攝影服務等情固均供承屬實，惟矢口否認有何侵害他人商標權之犯行，辯稱：不知系爭商標係經告訴人申請註冊之商標，且其使用之「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標除文字外另有心形盾牌設計，整體外觀與系爭商標明顯不同，不致造成消費者混淆，瞿銘飛完全不知情僅係掛名負責人云云。

辯護人則辯稱：被告自始不知廖錫助在臺北地區開設凱瑟琳婚紗攝影有限公司業以「凱瑟琳CATHERINE 」註冊商標，況被告設立之凱瑟琳婚紗攝影社其營業地在中壢地區，與凱瑟琳婚紗攝影有限公司之服務區域不同，被告使用之商標無論就文字、圖樣之外形設計與系爭商標均相異，亦非使用於相同或近似之服務，實不致消費者混淆誤認，無侵害告訴人商標權之故意云云。

經查：㈠系爭商標係告訴人凱瑟琳婚紗攝影有限公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧局）申請註冊獲准取得服務標章專用權，指定使用於攝影服務，專用期間自82年4 月1 日起至92年3 月31日，嗣經經濟部智慧財產局核准延展商標權專用期限至102 年3 月31日止，現仍在專用期間內，此有智慧局商標資料檢索服務查詢結果、經濟部中央標準局82年5 月1 日核發註冊第00063421號「服務標章註冊證」與異動內容影本，以及智慧局92年5 月29日（92）智商0540字第9280251090號函附卷可稽（見97年度他字第401號卷第44頁至第45頁背面、第70頁），堪信為真實。

據此，未得商標權人即告訴人之同意或授權，自不得於同一或類似服務，使用近似於系爭商標之商標，至屬明確。

㈡被告係於92年9 月30日向桃園縣政府申請登記設立凱瑟琳婚紗攝影社，擔任實際負責人，且當時已知悉臺北地區之凱瑟琳婚紗攝影有限公司使用「凱瑟琳」商標，於未經告訴人同意或授權之情下，即決定在桃園縣中壢市○○○路○ 段15號1 樓以「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品旗艦店」為名，使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標行銷婚紗攝影之服務，嗣於94 年3月7 日「凱瑟琳婚紗攝影社」變更登記負責人為瞿銘飛，並由瞿銘飛負責「凱瑟琳婚紗攝影社」之財務，而由卞世緯負責行銷管理之業務，旋經告訴人於96年12月24日寄發告知違反商標法之存證信函要求即刻停止使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標，瞿銘飛即凱瑟琳婚紗攝影社已於96年12 月25 日收受上開存證信函等事實，業據被告於偵查中供承：伊在凱薩琳婚紗擔任總經理職務，該公司由伊負責經營管理，公司事務都是由伊負責。

公司成立之前即知道告訴人已使用「凱瑟琳」。

公司登記的商號名稱「凱瑟琳」及平日使用的商標「凱薩琳」都是伊決定使用。

伊知道告訴人很久以前用「凱瑟琳」，所以伊就用「凱薩琳」。

伊在90年成立時就已知道臺北有一家凱瑟琳婚紗攝影有限公司，所以伊本來打算用「凱薩琳」登記及做招牌，後來因筆劃問題，登記上才用「凱瑟琳」等語（見97年度他字第401 號卷第21、51、75 、82 頁），被告復於原審供承：伊知道廖錫助在從事婚紗公司，亦知道他的公司名字叫凱瑟琳，應該是在八十幾年的時候，伊知道他經營的地區在臺北，但實際地點不清楚。

伊向桃園縣政府申請設立攝影社時，本來要用「凱薩琳」，但後來算筆劃，「凱瑟琳」比較吉利，而且伊認為不能跟廖錫助一樣，所以實際經營時使用「凱薩琳」等語（見審易卷第29 頁 ），而證人瞿銘飛於偵查中亦供承：伊是中壢市中央西路1 段15號凱瑟琳婚紗攝影社之負責人，伊只是負責公司的財務，而其他事務是卞世緯在負責等語（見99年他字第401 號卷第20頁），復供承：伊係與卞世緯合夥經營凱瑟琳婚紗攝影社，伊是實際負責人，大部分是處理財務的部分，所有帳目都有經過伊，支票也是開伊的名字，伊是94年3月7 日變更為公司負責人才加入凱瑟琳婚紗攝影社等語（見99年他字第401 號卷第75頁），並有凱瑟琳婚紗攝影社營利事業登記資料查詢表、營利事業登記證影本、veryWed 非常婚禮網站網頁列印資料、桃園縣政府營利事業登記證影本、「www.catherine.tw」網頁列印資料、「凱薩琳CATHERINE婚紗精品旗艦店」現場照片、新娘物語雜誌廣告、新新娘雜誌廣告、存證信函2 份及回執影本等證附卷足憑（見97年度他字第401 號卷第57、77、7 至17頁、89頁，97 年 度偵字第17835 號卷第23頁，98年度審易字第815 號卷第108 至145 頁、第166 至176 頁），上開事實應堪認定。

㈢再者，系爭商標之圖樣係以經美術設計之中文橫書「凱瑟琳」，並於下方橫式書寫外文「CATHERINE 」所組成（詳見附件所示），而被告在招牌、網站及雜誌刊登廣告用以行銷其婚紗攝影服務之商標圖樣，則係使用中文直書或橫書之「凱薩琳」及橫書之外文「CATHERINE 」，有時並於上開中文或外文之上方或左側繪製一內含心型之盾牌圖樣（見97年度他字第401 號卷第9 至16頁、第116 頁，98年度審易字第815號卷第109 頁、第111 頁、第120 頁、第126 頁），是被告所使用之「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標，與系爭商標兩相比對，除使用完全相同之英文字「CATHERINE 」外，其中「凱薩琳」與系爭商標之「凱瑟琳」，讀音相似，二者首尾文字相同，僅有第二個中文字「薩」與「瑟」之差異，且均屬英文「CATHERINE 」之譯名，雖兩商標就中文「凱瑟琳」、「凱薩琳」之字體及心型盾牌圖樣之有無有所差異，惟經異時異地隔離觀察，於一般消費者交易唱呼之際，兩商標於觀念及讀音上即難以區辨，應屬高度近似之商標。

又系爭商標係指定使用於攝影之服務，而被告則係使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標於婚紗攝影服務，其所滿足之消費者需求相同，市○○○○道及所吸引之消費族群亦重疊，自屬同一或高度類似服務。

被告雖辯稱其係使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標於禮服出租、服飾租賃及婚禮安排等服務，而與系爭商標所指定之服務有別云云，惟查，被告於www.catherine. tw 網頁內容即載明其提供婚紗攝影服務（見97年度他字第40 1號卷第12頁），是其所辯顯非可採。

況系爭商標自82年4 月1 日起即註冊獲准使用於攝影服務多年，雖被告自92年起亦陸續投入廣告費用於媒體宣傳其服務（見審易卷第202 頁至286 頁），惟被告所經營之凱瑟琳婚紗攝影社於96、97、98年度之營業收入淨額分別為7, 870,790元、5,091,120 元、2,796,124 元，而告訴人公司於92至98年度之營業收入淨額則分別為20,641,802元、22,386,832元、35,062,630元、43,607,613元、48,064,965元、50,845,388元、54,460,730元，此有營利事業所得稅結算申報書附卷可參（見98年附民字第217 卷第179 頁、第184 頁、第181 頁、第95至101 頁），足見相關消費者對系爭商標應較為熟悉，是以被告於店面招牌、網站內容及媒體刊登廣告使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標以行銷其服務，依一般社會通念及市場交易情形，即有使相關消費者認其服務來源與系爭商標之來源為同一，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係，而有使相關消費者混淆誤認之虞。

㈣至被告辯稱智慧局另於94年6月1日核准註冊第1157044號「凱洛琳」商標，亦指定使用於攝影服務，惟上開商標與系爭商標僅一字之別，反觀被告所使用之商標，英文字體明顯，中文字體亦有別，並附加區別之心型盾牌圖樣，更足以與系爭商標予以區別，當無致消費者混淆誤認之可能云云。

然查，被告所使用商標及系爭商標均有附加外文「CATHERINE」，況被告使用商標時均將外文「CATHERINE 」置於明顯重要之位置，而甚為引人注目，足使消費者寓目印象深刻，而上開外文之中譯即為「凱瑟琳」或「凱薩琳」，是以被告所使用商標與系爭商標於觀念及讀音之近似程度極高。

反之，上開「凱洛琳」商標雖與系爭商標亦僅一字之差，然其無外文標示，且「凱洛琳」之英譯應為「caroline」，即與「CATHERINE 」有別，是兩者於觀念及讀音有別，實與本案情節不同，智慧局核准第1157044 號商標之註冊即與本案無涉，被告所辯尚非可採。

㈤參以告訴人之關係企業「凱薩琳攝影社」，前於96年間欲以「凱薩琳KATHERINE 」商標，向智慧局申請註冊，指定專用於攝影、錄影、禮服出租、服飾租賃、婚禮安排服務等類別，然智慧局以該商標圖樣上之「凱薩琳KATHERINE 」與系爭商標及註冊第1210593 號「凱瑟琳CATHERINE 」商標圖樣近似，又指定使用於同一或類似之攝影、錄影、禮服出租、服飾租賃、婚禮安排服務，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，於96年8 月14以（96）慧商0413字第09690699710 號、（96）慧商0413字第09690699700 號核駁理由先行通知書，要求凱薩琳攝影社提出說明，否則將依法核駁，嗣經凱薩琳攝影社提出已取得告訴人同意其申請註冊之證明書，該局始核發商標註冊號數第01286557號、第01286376號商標註冊證等情，有智慧局96年8 月14（96）慧商0413字第09690699710號、（96）慧商0413字第09690699700 號核駁理由先行通知書、中華民國商標註冊證2 紙等件附卷可按（見98年度審易字第815 號卷第182 至184 頁、第186 頁），益徵商標主管機關即智慧局亦認定「凱薩琳KATHERINE 」商標確與系爭商標構成近似，且有致消費者混淆誤認之虞。

此外，被告亦曾對凱薩琳攝影社即郭秀芬所有之註冊第01286557號「凱薩琳KATHERINE 」商標提出異議，其異議理由即主張其所使用之「凱薩琳C ATHERINE」商標與「凱薩琳KATHERINE 」商標，二者為相同或近似商標，足致相關公眾混淆誤認之虞等語，此有被告提出之商標異議理由書1 份在卷可按（見98年度審易字第815 號卷第40頁、第44至45頁），則被告使用之「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標，除中文讀音與系爭商標之「凱瑟琳」相似外，另使用之「CATHERINE 」英文字母、讀音復完全相同，實與系爭商標構成高度近似，被告未得告訴人之同意或授權，即於相同之攝影服務，使用近似於系爭商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，顯已侵害告訴人之商標權，堪以認定。

被告及其辯護人猶執詞辯稱兩商標圖樣之整體外觀並非類似，且經營地區不同、非使用於相同或近似之服務，未使消費者混淆云云，自不足為採。

㈤至被告雖辯稱系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則所定商品及服務分類表第9 類之服務，惟商標法施行細則經數次修正，故其誤認係指定使用於「攝影器材」或「一般攝影」，而與第42類之「婚紗攝影及新娘禮服出租」服務不同，而無侵害系爭商標之犯意云云，惟查，被告於偵查中均坦承其設立凱瑟琳婚紗攝影社時，已知悉廖錫助在臺北地區開設「凱瑟琳婚紗攝影有限公司」，並使用「凱瑟琳」商標從事婚紗攝影服務多年，所以就使用「凱薩琳」等語不諱，業如前述，則其對於告訴人早於82年間已將系爭商標申請註冊獲准攝影服務，且實際用以提供婚紗攝影之服務，自難諉為不知，詎其竟自92年9 月30日仍以在觀念及讀音上均與系爭商標相類似之「凱薩琳」、「CATHERINE 」作為商標，對外經營相同之攝影業務，其主觀上顯有違反商標法之故意甚明。

㈥被告於原審及本院雖聲請傳喚臺灣省照相商業同業公會理事長吳中平作證，用以證明並無任何消費者因被告使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標而與系爭商標造成混淆誤認等情，惟證人吳中平縱未曾聽聞第三人將被告所使用之「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標與系爭商標混淆，亦無從佐證實際上均未發生混淆誤認之結果，況依智慧局所頒「混淆誤認之虞審查基準」，相關消費者於實際上有無混淆誤認之情事，僅係判斷二商標有無混淆誤認之虞的參考因素之一，而本院已參酌卷內各項證據及智慧局之審定作成上開判斷，即無再行傳喚證人吳中平之必要。

至被告另聲請傳喚聖雅典婚紗攝影公司負責人陳鳳玉到場，以證明其就薇薇新娘雜誌廣告所登載「中壢」凱薩琳婚紗精品旗艦店等字樣，事前並不知情，且太平洋婚紗攝影公司係由陳鳳玉親友經營業務，故太平洋婚紗攝影公司之公司登記及商標申請均係由陳鳳玉委託他人申請，被告確不知悉等事實，惟此部分待證事實，核與被告使用之「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標有無侵害系爭商標並無關連性，本院亦認無傳喚證人陳鳳玉之必要性，附此敘明。

㈦綜上所述，被告所辯情詞，顯係事後卸責之詞，均無足取。

本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意，於同一服務使用近似於註冊商標之商標罪。

被告與瞿銘飛自96年12月25日起就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

本件被告使用「凱薩琳」、「CATHERINE 」商標架設招牌並刊登廣告行銷經營婚紗攝影服務之營業行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，其持續侵害之法益均相同，其先後使用「凱薩琳」、「CATHERINE」商標刊登廣告行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，又其不法使用上開商標於招牌之行為亦係在持續狀態中，是其所為應為單純一罪。

原審以被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠原判決漏未審酌被告與瞿銘飛自96年12月25日起就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯之事實，尚有未洽；

㈡被告及瞿銘飛迄100 年4 月18日止仍未變更其所懸掛之招牌，此有告訴人所呈「凱薩琳CATHERINE 婚紗精品旗艦店」現場照片在卷足憑（見本院附民上卷），原判決認被告已於97年1 月10日變更其所懸掛招牌，即有違誤，此部分犯罪事實，對科刑時所應審酌之犯罪所生之危險或損害即有所影響，是檢察官上訴主張原審量刑過輕，尚非無據，至被告提起上訴否認犯行，固無足採，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告侵害他人商標權，影響商標權人之商譽及收益，對市場競爭秩序產生危害，且其侵害之時間甚長，迄本案審結時猶未更換店面招牌，惟被告於告訴人發函通知後，即已積極與告訴人協商和解，然就和解條件始終未達成共識，而迄未和解賠償告訴人所受損害，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段及其素行、智識程度、生活狀況與犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至於未扣案之使用「凱薩琳」及「CATHERINE 」商標之直式招牌2 個及門口上方所懸掛「CATHERINE 」英文字母招牌係被告為本件犯行而提供於服務使用之物品，爰依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第83條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段之規定，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
書記官 周其祥
附錄論罪法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。