智慧財產及商業法院刑事-IPCM,99,刑智上易,22,20100614,1

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第22號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1396號，中華民國99年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26833 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知如附表編號1 、2 所示之商標圖樣，係義大利商．固喜歡固喜公司向我國經濟部主管機關申請核准登記，有使用該等商標圖樣於如附表編號1 、2所示之手提袋等商品之專用權，現仍於專用期間內，非經上開商標專用權人之授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標而販賣。

竟基於意圖販賣仿冒商標商品而陳列之犯意，明知友人於民國95年所贈送予其之斜背包1 個係仿冒上開商標之商品，仍於98年6 月17日10時40分許，在高雄市○○區○○街55巷3 號3 樓之1 住處，利用電腦設備連結網際網路，以所申請之「chrisliu0311」帳號，進入露天拍賣網站張貼上開仿冒商標斜背包之照片及販賣之訊息，並提供其所申設之臺灣郵政股份有限公司新興郵局（下稱新興郵局）帳號0000000 －0000000 號帳戶，供買受上開仿冒商品之人匯入價款。

嗣為警上網發現，乃佯裝客人以新臺幣1,300 元（含運費）購得，並於98年7 月6 日匯款後，取得上開仿冒商品，因認被告甲○○涉犯商標法第82條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；

且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128 號、40年台上字第86號判例均可資參考。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號判例意旨可資參照。

另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。

且刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

再按，商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」，並無處罰過失之規定，且以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品而仍輸入、販賣為其構成要件，是行為人除須在客觀上有輸入、販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者係屬仿冒商品，在主觀上更須有所明知之「直接故意」，亦即行為人對於構成犯罪之事實（進口、販賣之商品係仿冒他人商標商品之事實）須明知並有意使其發生，且此主觀犯罪構成要件事實，一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，更不必有何有利證據。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、刑事案件報告書、郵政國內匯款執據、被告上開新興郵局存摺影本，經濟部智慧財產局商標資料檢索、網路拍賣資料、鑑定證明書、仿冒商品照片與扣案仿冒商標商品等為據。

四、訊據被告固坦承有於前揭時、地，在露天奇摩拍賣網站，使用「ch risliu0311 」帳號刊登販售上開斜背包之照片及拍賣訊息，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：本案GUCCI 斜背包是美國朋友送伊的，該朋友只告訴伊這個斜背包她使用過，但沒有告訴這個斜背包是假的，伊一直以為這個斜背包是真的，伊因為經濟困難才將已經使用3 年的斜背包上網拍賣等語。

五、經查：㈠有關證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於原審及本院同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。

㈡被告於98年6 月17日10時40分許，在高雄市○○區○○街55巷3 號3 樓之1 住處，利用電腦設備連結網際網路，以所申請之「chrisliu0311」帳號，進入露天拍賣網站張貼附表編號1 、2 所示商標名稱圖樣斜背包之照片及販賣之訊息，並提供其所申設之新興郵局帳號0000000 －0000000 號帳戶，供買受上開斜背包之人匯入價款。

嗣為警上網發現，乃佯裝客人以1,300 元（含運費）訂購，並於98年7 月6 日匯款後，取得上開斜背包，而附表編號1 、2 所示商標名稱圖樣，係義大利商，固喜歡固喜公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，指定使用在化粧、袋、皮製袋等商品，故上開斜背包係使用附表編號1 、2 所示商標之商品等情，有刑事案件報告書、網路拍賣資料、扣案商品照片、郵政國內匯款執據、新興郵局存摺影本、經濟部智慧財產局商標資料檢索與扣案仿冒商標商品在卷足稽（見警卷第9 至18、22至26頁、偵卷第1 頁），且為被告肯認無訛，此部分事實至屬明確。

㈢扣案斜背包因品質、製工粗糙，產品材質配件與原廠不同，產品來源不明，非來自原廠之事實，業經具有鑑定仿冒如附表編號1 、2 所示商標商品資格之鑑定人范國峯加以鑑定，並製作鑑定證明書在卷足稽（見警卷第21頁），是扣案皮包係仿冒如附表編號1 、2 所示商標之商品，堪可認定。

㈣再查，本案斜背包係被告美國友人IVY 於95年間贈予被告之生日禮物，被告使用該皮包近3 年，且曾對其子之老師張文靜表示該皮包為真品等情，業經證人即被告配偶劉立偉於本院審理時結證稱：95年被告生日時，被告美國友人IVY ，她先生是牙醫，經濟很好，她送我太太即被告GUCCI 斜背包，當時我們想她家這麼有錢怎麼可能拿假的包包送朋友，我們沒有去求證，我們以為包包是真的，被告逛百貨公司、逛街時都會帶該斜背包，我們經濟不是很好，所以家裡很少名牌的東西，98年初或97年6 月以後，是我鼓勵她上網賣東西，她在露天網站賣等語（見原審卷第15、16頁）；

另證人張文靜於原審審理時亦結證稱：我於78年3 月21日開始在內政部南區兒童之家附設托兒所工作迄今，約二年前開始教被告兒子，我會注意被告背這個斜背包，是因為我有一個朋友有這款斜背包，我那個朋友說要賣給我，但我沒有買，當時被告兒子就讀幼稚園小班，我看到被告背這個斜背包，就問被告這個斜背包是真的還是假的，她說是真的，我又問是否先生送的，她說不是，是她朋友送的，我確認被告當時有說她背的斜背包是真的，我不會分辨GUCCI 皮包的真假，有一次我們去逛蓮池潭，我們還笑被告，背名牌包，還申請中低收入戶等語（見原審卷第18至20頁），則上開證人於原審審理中既經告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，理應知悉於原審審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情上開證人於原審審理中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述之理。

職是，證人劉立偉及張文靜所結證上開各節，經查既無重大違反經驗或論理法則之處，且所證情節內容亦大致相符，復與卷附被告兒子劉子熏高雄市中低收入家庭幼童託教補助證互核一致，自堪認定確屬事實。

再參佐被告職業為英文家教且屬中低收入家庭一節，其未必有能力辨識扣案斜背包之真偽，而「明知」該斜背包為仿冒商標之商品，是堪認被告辯稱其出售該斜背包時係認為該斜背包為真品，應為可信。

㈤又查，本案被告係以自己所申請、使用之帳號或帳戶，與買家買賣商品，並無任何隱匿自己本身即為出售人之情，有卷附網頁資料及新興郵局存摺在卷可憑（見警卷第14、17頁），且依被告於警詢中供稱：知道販賣仿冒商標商品是違法等語（見警卷第7 頁），則被告若係「明知」自己所販售之商品是屬仿冒商標商品，且屬犯罪情況下，當無可能猶以前揭網路販售方式，公開揭露自己身分，而為警循線查獲之理。

又查，被告於奇摩拍賣網站自98年6 月至98年8 月止，有9個會員給予優良評價，共交易9 項商品，有0 個會員給予負面評價，拍賣商品多為二手嬰兒用品等情，有上開露天奇摩拍賣網頁列印資料在卷可憑（見原審卷第26頁），是被告辯稱係因收入不穩定，才將家中可以賣掉的東西上網拍賣等語，所述亦為可採。

㈥再查，上開斜背包已經被告使用近3 年，並非新品，考量折舊及被告需款恐急等因素，被告以1,300 元（含運費）價格出售該斜背包，應無違反常理之處，公訴意旨因被告以低於新品市價一成之價格出售上開斜背包，認被告明知上開斜背包為仿冒商標之商品云云，自有未足。

㈦綜上所述，被告係因信任友人所贈與之扣案斜背包為真品，於經濟窘困下將該斜背包上網販售，其並非「明知」上開斜背包係仿冒商標商品而販賣，揆諸前揭說明，即與商標法第82條規定處罰之構成要件有間，自難以該罪相繩。

此外，綜觀卷證資料，亦查無其他積極證據足證被告涉有檢察官所指之違反商標法犯行，原審因而諭知被告無罪之判決。

核無不合。

六、檢察官上訴意旨略以：本案扣案仿固喜歡固喜公司商標之斜背包品質、製工粗糙，產品材質配件與原廠不同，明顯非來自原廠，顯係仿冒，有鑑定證明書、照片1 幀在卷可證。

而被告自承使用扣案斜背包3 年，而證人張文靜亦證稱曾詢問該仿冒協背包是否為真品，足證被告使用該仿冒斜背包期間，應有多人向其詢問是否為真品或仿冒品，被告對該扣案斜背包為仿冒品應有認識。

而被告亦供承該斜背包倘為真品，其新品價格約為新台幣2 、3 萬元，惟被告竟僅以1,200 元之價格出售，其以低於新品市價一成之價格出售扣案斜背包，足見其明知扣案斜背包係仿冒固喜歡固喜公司商標之商品。

原審判決對明顯之客觀證據，容有誤解云云。

公訴檢察官並以：①被告係98年6 月17日將該背包上架拍賣，同日即有網友上網詢問是否正品？被告的答復「應該是吧」，翌日又有網友詢問是否真品？有無購買證明？被告答稱美國朋友送的，沒有購買證明，卻不回答是否真品的問題。

足見被告事實上並非堅信該背包為真品。

②被告拍賣價1200元，此價格不到新品市價之一成，實已極不合情理及不符二手市場交易之價格。

且倘若被告真的需款恐急，又認定該背包為真品價值不菲，理應提高售價變現，至少也要等到乏人問津後，再降低售價，始符情理，但被告一開始就將售價定為1,200 元，足見其已知悉該背包實非真品。

③被告於86年5 月美國德州州立大學商學院畢業，顯非無智識能力之人，被告經濟情況是否果如其所言需款恐急到要將其認係真品且唯一僅有，又極為珍愛的背包，用如此低廉不合理之價格出售，殊堪質疑。

④證人劉立偉之證言，至多僅能證明該背包是美國朋友送給被告，無從證明被告是否知悉真、仿品，另證人張文靜是被告兒子老師，證詞僅能證明看過被告揹該背包，詢問被告真假時，被告答稱是真的，但一般女人被詢問所揹名牌包真假時，依常情不可能自承是仿品，因此，上開對話，實不足為被告有利之論證云云。

經查：㈠檢察官雖以被告拍賣價格為1,200 元，顯與市價不相當，扣案背包質粗劣，認被告係明知扣案之商品為仿冒商標商品。

然查，目前在市面上常見有「OUTLET」中心，販賣一些名牌之過季商品，其價格通常為商品標價之5 、6 、7 折，甚至有時僅為標價3 折，而被告既是上網拍賣包包，且使用狀況又係標明使用一到兩年，且依公訴人所提之網友詢問資料顯示，被告尚明確告知使用約2 年多，被告需錢之情況下而拍賣該背包，其價格較一般市價便宜乃理所當然之事。

尚難僅以被告拍賣價不到新品市價之一成，即遽認被告係「明知」該商品係仿商標商品。

㈡再依公訴人所提之網友詢問資料顯示，被告於網友上網詢問是否正品？被告尚答覆「應該是吧，別人送的，我有用過，外表及狀況良好」；

翌日又有網友詢問是否真品？有無購買證明？被告答稱「美國朋友送的，沒有購買證明，使用2 年多」等語（見本院卷），核與被告於警詢時所辯相符，且與證人劉立偉、張文靜等人於原審時之結證相符，足認該背包確係被告之美國朋友送伊的。

衡諸常情，被告於收到美國朋友所贈送之禮物，不可能直接去問所送係真品或仿品，是以被告於網頁答覆，而用疑問句方式去回答，亦非與常情相違，且依該網頁資料，亦可足證被告已明確告訴網友不是仿品，足認被告主觀上應認該背包係真品。

況果若被告是欲販賣仿品，則依本件情形，該仿品又係已經使用兩年多，則該背包又如何能有1,200 元價格？足見被告於一開始信任友人所送係真品，始為前開覆稱，自難憑前開網友詢問資料，遽認被告係「明知」該商品係仿冒商標商品。

㈢又被告辯稱其於經濟窘困下將該斜背包上網販售等情，業據其提出被告之聯合徵信中心信用報告及低收入家庭托教補助證影本等（見原審卷第16至20、第23頁），足見被告且有需款之因素，其所為辯詞，並非無據。

公訴人雖提出被告同時期於98年6 月15日申請信用卡，申請資料上填寫擔任李老師文理補習班英文老師，年薪50萬元。

被告則辯稱該填寫係信用卡問伊要不要提高等語。

經查，信用卡之填載係單方面填寫，是被告辯稱其需用錢，為獲得信用卡之核發，而擴充其信用，為前開之填載，並非全然無據，自難遽此謂被告即屬經濟狀況良好，而謂無需款恐急到要將其認係真品為拍賣。

㈣扣案商品係被告之美國友人所送，業有前開證據可證，則被告主觀上認其係真品，在使用過兩年多，而上網拍賣，並定價為1,200 元價格，核與一般經驗法則、生活經驗相符，檢察官徒以被告所訂價格過低，指稱被告未查證商品來源，自嫌無憑。

至商品價格常因有無受損、新舊、有無使用過而影響，原審已論述本案查獲商品之價格非過低，而被告之背包係受友人所贈，並無成本問題，且該背包並非新品，又係使用過兩年多，與欲賣出之價格亦非不相當，自難遽而認被告有仿冒品認識之不利認定。

本院因認上開事項已明確，上訴書所載及公訴人所述，尚難認有據，檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 熊誦梅
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
書記官 王英傑