智慧財產及商業法院刑事-IPCM,99,刑智上易,57,20100826,1

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第57號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第672 號，中華民國99年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度他字第576 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案仿冒商標之海灘褲貳件，均沒收之。

事 實

一、甲○○為設在屏東縣恆春鎮○○路123 號鴻賓山莊及佳正商店之負責人，明知如附表所示之「菲邇卡布里Via CapRi 」、「雙人游泳圖」商標（下稱系爭商標）圖樣，係乙○○向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，並核准取得商標權，指定使用於泳衣、泳褲、泳裝、海灘裝、舞蹈服裝、韻律服、休閒服等商品，現仍於商標專用期限，非經乙○○之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣上開商品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，明知其於民國97年1 月22日前某時、在不詳地點，向某真實姓名、年籍不詳之人士購入印有系爭商標圖樣之海灘褲，係於同一或類似商品，使用相同於如附表所示商標圖樣之仿冒商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟自97年1 月22日起，分別在其經營之鴻賓山莊、佳正商店內公開陳列，並以每件新臺幣（下同）190 元之價格販賣不特定人牟利。

嗣經乙○○派員分別於97年1 月22日前往鴻賓山莊，及同年月26日在佳正商店購買仿冒系爭商標之海灘褲各1 件，而悉上情。

二、案經乙○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

告訴人乙○○於檢察事務官調查時所為陳述、證人朱建州於檢察事務官調查及原審審理時之證詞，經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對於上開證據聲明異議，本院認該證據並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，應認有證據能力。

㈡按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關違法偵查蒐證與私人不法取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力」（最高法院97年度台上字第734 號判決參照）。

又私人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上無證據排除原則之適用，故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用（最高法院98年度台上字第5658號判決參照）。

㈢告訴人提出之錄音光碟有證據能力：查告訴人於98年3 月12日提出其分別與被告、被告配偶廖怡雯之對話錄音光碟，而錄音光碟復經原審於98年11月23日進行勘驗，製有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第72頁正面至第83頁反面）。

被告對上開錄音光碟之勘驗筆錄所載之對話內容，並無爭執，對光碟內與告訴人對話之聲音，為其本人及配偶之聲音亦無爭執（見本院卷第44至45頁之準備程序筆錄第4 、5 頁，於原審勘驗時亦為相同陳述），僅稱：就原審勘驗筆錄所載之對話內容，明顯前後「不對」等語（見上開本院準備程序筆錄第5 頁），其後並以補充上訴理由狀陳稱：「該錄音帶之內容：是否完整、是否經剪接，亦不無疑義？」等語（見本院卷第64頁之被告刑事補充上訴理由狀第5頁）。

惟本件告訴人與被告、被告配偶間對話錄音光碟有無證據能力，揆諸前揭刑事判決意旨，自應與公務員之違法取證，在審認證據排除原則時非等量齊觀。

本件告訴人係因其與被告、被告配偶之電話對話時，為蒐集被告之犯罪證據而錄音，而錄音證據之取得，非以暴力取得，自無證據排除原則之適用。

再經檢視勘驗筆錄所呈現之被告、被告配偶與告訴人兩方之對話情形，發話者之發話與應答者之回答，衡酌一般人日常生活用語，並無答非所問之情形，亦無特意收錄有利告訴人，或者不利被告言語之情形。

被告質疑「該錄音帶之內容：是否完整、是否經剪接，亦不無疑義？」，明顯與證據存在情狀不符，而不足採。

是以，本件告訴人與被告及被告配偶之電話對話錄音光碟、及原審就錄音光碟之勘驗筆錄，均有證據能力。

㈣告訴人蒐證之扣案仿冒海灘褲2件有證據能力：⒈告訴人先後於97年1 月22日、同年月26日委請員工朱建州前往被告所經營位於屏東縣恆春鎮○○路123 號之鴻賓山莊、佳正商店購得扣案仿冒海灘褲共2 件，並經被告、被告配偶各開出蓋有店章「鴻賓山莊」並「甲○○」私章，暨「佳正商店（為被告在同址所開設之另一店面）」並「甲○○」私章之收據各1 紙為證（見臺灣屏東地方法院檢察署97年度他字第576 號卷㈠〔下稱他字卷㈠〕第8 頁）。

揆諸最高法院上開刑事判決意旨，告訴人蒐集扣案仿冒海灘褲2 件，係與被告之正常商業交易所取得，非施以暴力方法取得，故應無證據排除原則之適用。

⒉至於被告質疑扣案仿冒海灘褲非其所經營之鴻賓山莊或佳正商店所賣出，係遭告訴人抽換云云，即是對證據同一性有所質疑，而此屬證物保持的問題，惟此部分業經證人朱建州於原審到庭作證，經交互詰問時證述明確，是扣案海灘褲2件之同一性已無疑義，被告否認扣案海灘褲2 件之證據能力，即非有理。

二、訊據被告固坦承有於上揭時、地以每件190 元之價格，販賣印有系爭商標圖案之海灘褲予不特定人之事實，惟矢口否認有何販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：扣案之2 件仿冒商標海灘褲非自其經營之鴻賓山莊、佳正商店所售出，其所賣出之海灘褲貨源均來自乙○○，除曾向乙○○進貨100 餘件外，亦曾向阿凱買過，因阿凱要入伍，所以將海灘褲賣伊並告知係購自乙○○云云。

經查：㈠系爭商標圖樣係告訴人乙○○向智慧局申請核准登記，指定使用於如附表所示之商品，於被告行為時，系爭商標仍在專用期限內，有商標註冊證2 紙在卷可稽（見他字卷㈠第3至4頁），而扣案之海灘褲2 件，依其外觀所示，均印有系爭商標圖樣，顯屬使用相同於系爭商標圖樣之商品，堪以認定。

㈡被告雖否認明知系爭商標為告訴人所有之註冊商標，但查被告於審判外與告訴人電話對話中，曾稱：「因為我跟你講，那組褲子是跟『布袋』一起做的」、「我現在講給你聽，我只有留三、四十件，因為我只賣二、三件出去後，我就沒賣了，我就收起來，我這個也是損失自己，我也放在倉庫，對吧。

我太太既然這樣跟你講，你聽得懂我的意思吧，我也是收起放著，我也沒有跟你偷出去賣。」

、「我這樣也是很有信用啊，講難聽的，我也才剛吊上去第二天而已…」等語（見原審卷第77正反面至第78頁正面）。

而被告配偶廖怡雯在電話中，亦稱：「這個都是跟布袋在一起的」、「是我跟布袋做的」、「我們在大陸」、「啊我們是說先跟你會一下，因為畢竟是我們不對嘛，看說要怎麼處理，不然我就收起來不要賣也不要緊。」

等語（見原審卷第73頁反面）。

足見被告之配偶是遵照被告之意思致電告訴人，在電話中轉達希望本件販賣仿冒告訴人海灘褲的事情，可以以被告將仿冒品收起來不賣來處理，而被告與告訴人之電話中，也同樣表達其配偶的意思就是他的意思，就是以收起來不賣這樣的方式處理，而他的仿冒品貨源是「布袋」，仿冒品進30、40件，只賣出2 、3 件等情。

而綜觀被告與告訴人之全部對話，被告並不否認扣案海灘褲有告訴人的logo（即系爭商標圖樣）。

此外，參酌被告供認其所經營之鴻賓山莊於96年4 月間曾向告訴人進貨一情，核與告訴人陳稱被告於96年4 月1 日至6日陸續進貨，數量如出貨單等情明確，並有告訴人提出之出貨單據（見他字卷㈠第59之1 頁至59之7 頁）為證，又系爭商標均係於92年10月16日經商標專責機關智慧局准予註冊，此有中華民國商標註冊證在卷可查（見他字卷㈠第3 至4 頁），審酌告訴人取得系爭商標權之日，及被告與告訴人進貨之時間及本件被告販賣仿冒海灘褲之時間為97年1 月間等情觀之，告訴人經營系爭商標之時間長達4 年有餘，且被告經營衣物販賣，販賣各式衣物，種類繁雜，進出貨即須仰賴商品之標識來辨識衣物之來源，並使消費者認識表彰商品之來源標識，並藉以與他人之商品相區別，是被告否認明知系爭商標為告訴人之註冊商標云云，顯是卸責之詞，要不足採。

㈢又被告固否認扣案之仿冒海灘褲2 件為其所賣出，然查證人朱建州於原審結證稱：伊曾在乙○○之茂暘公司工作，受乙○○委託而至被告之商店購買茂暘公司之產品，於97年1 月22日在被告店內買一件男用海灘褲，同月26日則買一件女用海灘褲，即扣案之2 件海灘褲，均有索取收據，伊從所購買之海灘褲布料、鬆緊帶、吊牌，且標明為「Made In China」而知道係仿冒品，因茂暘公司產品均是臺灣製造等語明確（見原審卷第97至101 頁）；

證人即告訴人乙○○證稱：在本案發生前，伊曾因被告販賣仿冒系爭商標之商品而與被告談過，本次知道被告有再度販賣仿冒其商標之商品，才請朱建州至被告店內購買，並告知要買何種花版之產品，伊與朱建州至墾丁2 次，由朱建州進入被告店內購買，伊在外較遠處，朱建州買到系爭海灘褲後就交與伊鑑定，伊公司所生產之產品均臺灣製造，且均為聚酯纖維材質等語明確（見原審卷第101 至104 頁），此外並有被告所開立之收據2 紙在卷可佐（見他字卷㈠第8 頁），被告亦自承收據均係其商店所開立，足知扣案之海灘褲購自被告經營之鴻賓山莊及佳正商店，被告辯稱該海灘褲並非其店內所售出，不值採信。

又檢視扣案海灘褲，其內洗標均標明「Made In China 」，質料為65% 棉，35% 聚酯纖維，顯與證人乙○○所證述之真品不同，並有「男用海灘褲正版、盜版比較表」在卷（見他字卷㈠第37至55頁) 可佐，堪認為仿冒系爭商標商品無訛。

再者，證人乙○○證稱曾因被告販賣仿冒其商標之商品，而與被告商談過，被告亦自承前於96年4 月間向乙○○進貨，被告當知悉系爭商標係經告訴人取得商標權，且該商標真品之質料應係如何，其辯稱不知系爭商標圖樣係經登記註冊云云，亦屬卸責之詞，並非可採。

又被告辯稱係向曾群凱（即「阿凱」）進貨，縱然屬實，向曾群凱所進貨品是否均屬真品，亦非無疑，況購自被告店內之扣案海灘褲既屬仿冒商品，已如前述，則其是否向曾群凱購買系爭商標真品，亦與本件其販賣仿冒商標商品之犯行無關，自不得為有利於被告之認定，故被告於本院聲請傳喚證人曾群凱，自無必要，併此敘明。

㈣被告雖承認於97年1 月22日、26日各賣出海灘褲1 件予朱建州或朱建州同行之人，並開立如卷附之收據（見他字卷㈠第8 頁) ，至於其中97年1 月26日所開出之收據於品名欄位載有英文「Via Capri 」字樣是應消費者的要求記載的等語（見原審卷第114 頁反面至115 頁正面）。

又被告在本院審理時，另稱朱建州在原審作證時證稱97年1 月26日收據上有英文品名「Via Capri 」等情，係有利於被告自己之證據，並引為上訴理由。

但查：依告訴人提出之「男用海灘褲正版、盜版比較表」所載，盜版沒有吊牌，是證人朱建州於原審審理時經辯護人問：「小姐在填寫收據時，她是根據海灘褲上面的吊牌填寫的嗎？」，證人朱建州答：「是的。」

（見原審卷第99頁反面第1 問答），顯見證人朱建州為上開回答係應辯護人之詰問而回答，而辯護人設題時故意引導證人回答正版才有之吊牌，使證人朱建州誤入陷阱，一時不察而回答，此由證人朱建州於原審經檢察官問：「你當時有看到海（誤載為沙）灘褲時，你有無確認這個東西是否仿冒的產品？」，證人朱建州係回答：「可以很確定是仿冒的產品，我是依據布料不一樣來辨識」等語（見原審卷第98頁）可知，是上開證人朱建州之證言，即難資為有利被告之認定。

㈤綜上，本件被告犯罪之事證明確，被告所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，其所犯商標法第82條之罪，堪以認定，應依法論處。

三、核被告所為，係犯商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪，原審據以論罪科刑，固非無見，惟按「現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。

且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。

而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。

連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則。」

（最高法院98年台上字第7878號刑事判決意旨參照）。

復按「販賣罪（包含販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒商標之商品等）在立法者預定之構成要件類型上，並非須反覆實行始能成立之犯罪。」

（最高法院98年台上1970號刑事判決意旨）。

本件被告各於97年1 月22日、26日賣出仿冒海灘褲給朱建州，有收據2 紙在卷可查，並有仿冒海灘褲2 件扣案可證，已如上述，且有證人朱建州、乙○○之證言可資佐證，被告上開犯行，時間上相隔4 日，是屬單一、偶發之販賣行為，不具反覆、延續實行之特徵，其客觀行為依社會通念可獨立分割，被告顯係基於各別犯意為之，在法律上應單獨評價，採一罪一罰，被告二次販賣仿冒商標商品之犯行，應論以二罪。

至於被告販賣仿冒系爭商標商品前於其經營之鴻賓山莊及佳正商店內陳列仿冒商標商品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

原審誤認僅成立一個集合犯，其認定事實及適用法條既有不當。

被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，且依刑事訴訟法第370條但書規定，應不受不利益禁止之限制，併此敘明。

爰審酌被告因貪圖小利而販賣仿冒商品之行為，欠缺保護智慧財產權之觀念，不僅使商標權人蒙受銷售損失，更使民眾對商品價值判斷形成混淆，進而侵害商標專用權人潛在市場利益，對於我國保護智慧財產權之國際形象損害不輕，兼衡所販賣之仿冒商標商品數量、價值非鉅，所生危害尚屬輕微，其前未曾因犯罪經判決執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，然其犯後在偵查中、原審及本院審理時始終矢口否認犯行，未賠償被害人損失之犯罪後態度，暨其生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其二罪各量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第51條第6款之規定，定應執行刑拘役55日，併諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案之仿冒系爭商標之海灘褲共2 件，不問屬於被告與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 王月伶
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。