智慧財產及商業法院刑事-IPCM,99,刑智上更(一),17,20110428,3

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上更(一)字第17號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林明勇
號
選任辯護人 王耀賢律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4582號，中華民國97年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25934 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林明勇部分撤銷。

林明勇連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。

扣案CIALIS（中文名稱犀利士）偽藥肆拾玖盒均沒收。

事 實

一、林明勇明知CIALIS 膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司。

亦明知「犀利士CIALIS」係由美商禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。

詎林明勇明知其所持有之犀利士藥品，係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且係未經上開商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同於前揭註冊商標，並係冒用上開商標權人名義，在藥品之外包裝之準私文書上標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤等，足以表示係上開公司製造生產意旨之字樣，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱之藥物及行使偽造準私文書之概括犯意，（一）自民國（下同）92、3 年間至94年底，多次以每盒（4 粒裝）新臺幣（下同）180 至200 元之價格，販賣CLALIS（犀利士）偽藥予蘇志榆（違反藥事法部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第4666、12294 號緩起訴處分確定，並已執行完畢）。

（二）自92年中旬至95年5月間某日止，多次以150 元至180 元之價格，販賣CLALIS（犀利士）偽藥予陳瑞昌（違反藥事法部分，業經本院99年度刑智上更（一）字第17號判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月，緩刑4 年確定）。

嗣於96年1 月3 日，為調查站人員在林明勇位於臺中縣大里市○○○街○○巷15號住處查獲，並扣得CLALIS（犀利士）偽藥51盒（其中2 盒送鑑定而用罄），而查獲上情。

二、案經美商禮來公司訴請法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1 定有明文。

本件被告林明勇所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，原審因被告於準備程序為有罪之陳述，審判長即告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人等人之意見後，裁定進行簡式審判程序，此有原審準備程序筆錄及簡式審判筆錄可憑，經核該程序尚無不合之處。

是檢察官依告訴代理人請求上訴意旨謂：本件並不適用簡易判決處刑之要件云云，惟本件原審係依簡式審判程序而非簡易判決處刑，因此該部分上訴意旨顯有誤會，合先敘明。

二、次按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查本判決下列所引用之證人蘇志榆、同案被告陳瑞昌於偵查時以證人身分具結後於審判外之陳述（包含書面陳述）及卷內資料，固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成時之狀況，均無違法不當而不適於作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，應認該等證據具有證據能力，併此敘明。

貳、實體事項：

一、上開被告林明勇自92年中旬至95年5 月間某日止之犯罪事實，業據被告林明勇分別於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人蘇志榆、同案被告陳瑞昌於本院審理程序中以證人身份經具結而為之證述相符，並有經濟部智慧財產局商標註冊證、商標註冊簿、鑑定書、監聽譯文等影本在卷可稽，復有扣案之CLALIS（犀利士）偽藥51盒可資佐證，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法）。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

又前開新法施行後，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。

比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較等有關新舊法之適用原則，亦有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重。

經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依連續犯之規定論處。

二、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。

查美商禮來公司之公司、藥物名稱、標籤、圖樣，均係該公司表示其製造生產或同意授權販賣之用意證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告於販售之仿冒藥品之外包裝標示有上開公司、藥物名稱、標籤及圖樣，亦足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，此部分係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。

核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。

被告販賣上開藥品，均係以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處。

被告先後多次販賣偽藥之行為，皆時間緊接、所犯係構成要件相同之罪，顯均係出於概括犯意為之，為連續犯，應均依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

至公訴意旨另認被告涉有著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌，惟查著作權法第91條之1第2項係告訴乃論之罪，著作權法第100條定有明文。

再查本件告訴代理人劉騰遠律師於偵查時僅係提出違反藥事法及商標法之告訴狀，此有刑事告訴狀在卷可稽（見雲林縣調查站卷第88-90 頁），因此被告林明勇違反著作權法第91條之1第2項部分，並未經合法告訴，本應為不受理之諭知，惟因公訴人認與前開論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪之關係，是就該部分不另為不受理之諭知。

三、原審以被告林明勇犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）檢察官起訴被告林明勇違反著作權法第91條之1第2項部分，並未經合法告訴，就該部分應敘明不另為不受理之諭知，惟原審判決未察，就該部分逕予變更法條適用著作權法第91條之1第1項之罪（亦為告訴乃論之罪），尚有違誤。

（二）關於被告林明勇犯罪事實（一）之犯罪時間部分，原審判決引用起訴書記載之犯罪事實，惟查證人蘇志榆雖曾於法務部調查局雲林縣調查站96年1 月3 日訊問時陳稱「我於92、93年間開始向林明勇購買仿冒的威而鋼、犀利士...最後一次交易大約是95年8 、9 月間... 」（見台灣台南地方法院檢察署95年度他字第5581號偵查卷第104 頁），惟其於本院審判程序具結後證稱「（辯護人王耀賢律師問：剛才審判長問到最後一次，證人有說是95年8 月前後，到底是多前多後，請證人再詳細回憶一下。

）事情發生後，95年差不多1 月、2 月後就沒有拿了，我跟林明勇拿是差不多94年底的時候，95年1 、2 月的時候是跟陳瑞昌拿的，時間有點久了，我記不太起來。

最後跟林明勇拿犀利士的時間是94年底的時候。」

、「（審判長問：剛才為何說最後跟林明勇拿是95年8 月前後？）剛才是會錯意了，應該是94年，不是95年... 」（見本院卷100 年4 月14日審判程序筆錄第7 頁），由上開證人蘇志榆於本院審判程序證述之內容可知，被告林明勇最後一次販賣犀利士偽藥予證人蘇志榆之時間應為94年底，復參酌證人蘇志榆於台灣台南地方法院檢察署96年9 月13日訊問時之陳述「（問：你向林明勇買入犀利士之時間？）92年、93年間，時間大約1 年多」、「（問：犀利士你都賣給誰？）一樣是賣給徐姓、王姓先生... 」、「（問：你賣給徐姓、王姓2 人犀利士之時間）92至93年間，持續1 年多時間，我平均2 、3 個月賣給他們一次... 」（見台灣台南地方法院檢察署96年度偵字第12294 號偵查卷第19至20頁）可知，若由證人蘇志榆於該次偵訊時所陳述之開始時間、持續期間及最後販賣予徐姓、王姓男子之時間推算，自92、93年開始持續1 年多，故證人蘇志榆於本院證述向被告林明勇購買犀利士偽藥係94年底，堪可採信。

此外復無其他證據可證明被告林明勇於94年底後仍有前開犯罪行為，故被告林明勇辯稱，關於犀利士部分，販賣時間最後一次也差不多到94年底（見本院卷100 年4 月14日審判程序筆錄第8 頁），應可採信。

原審判決引用起訴書所記載之犯罪事實應有誤會。

（三）關於被告林明勇之犯罪事實（二）之犯罪時間部分，原審判決亦引用起訴書記載之犯罪事實，惟查同案被告陳瑞昌雖曾於台灣台南地方法院檢察署96年1 月3 日訊問時以證人身分具結後，對檢察官問：「除向鄭連財買外，還有無向其他人購買？」，同案被告陳瑞昌答以：「有，犀利士部分我有向林明勇買，我是在95年1 至6 、7 月間有向他買... 」（見台灣台南地方法院檢察署95年度他字第5581號偵查卷第119 頁），惟其於同日法務部調查局雲林縣調查站初訊時，並未提及向林明勇購入上開偽藥之時間（見同上偵查卷第89至93頁），而同案被告陳瑞昌復於本院審判程序以證人身分具結後證稱「（辯護人王耀賢律師問：你曾經跟被告林明勇購買哪些偽藥藥品？）同案被告陳瑞昌答：犀利士。」

、「（辯護人王耀賢律師問：從什麼時候購買偽藥？）同案被告陳瑞昌答：95年那時候就沒有常見面，什麼時間不確定，可能購買到95年5 月份，次數不多。」

、「（辯護人王耀賢律師問：95年6 月之後還有沒有向林明勇購買偽藥的藥品？）同案被告陳瑞昌答：沒有。」

（見本院卷99年12月16日審判程序筆錄第8 頁），復參酌被告陳瑞昌經前開判決確定認定之販賣犀利士偽藥之時間係至95年6 月底，而被告陳瑞昌之犀利士偽藥係向被告林明勇所購買，故被告林明勇辯稱迄95年5 月後已無再販賣犀利士偽藥等語，堪可採信。

此外復無其他證據可證明被告林明勇於95年5 月間以後仍有前開犯罪行為，故原審判決引用起訴書所記載之犯罪事實即至95年11月間止，而未予更正，即有未當。

（四）被告所販賣予蘇志榆之藥品「威寶」，尚無證據證明其係VIGRA（威而鋼）之偽藥（詳如後述），乃原審就此未對被告不另為無罪之諭知，亦有未洽。

綜上，原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告販賣偽藥，危害社會消費大眾之身體健康，且商標具有辨識商品來源及品質之功能，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，且有礙公平交易秩序，以及被告犯後自96年1 月3 日查獲起即坦承犯行，態度良好，且深表悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告本件犯罪時間係在96年4 月26日前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其刑期2 分之1 。

扣案偽藥CLALIS（犀利士）偽藥49盒（原扣案51盒，其中2 盒已因送鑑定而用罄），係仿冒商標商品，不問是否屬被告所有，應依商標法第83條規定宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告林明勇明知VIGRA 膜衣錠（中文名稱：威而鋼）係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，亦明知「VIAGRA」、「PFIZER」、「Pfizer」係由美商輝瑞公司向經濟部中央標準局申請註冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。

詎林明勇明知其所持有之犀利士藥品，係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且係未經上開商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同於前揭註冊商標，並係冒用上開商標權人名義，在藥品之外包裝之準私文書上標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤等，足以表示係上開公司製造生產意旨之字樣，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱之藥物之犯意，販賣上揭偽藥予蘇志榆云云。

惟查被告林明勇於於96年1 月3 日法務部調查局雲林縣調查站初訊時即陳述，「我向貴站人員承認... 至於威30`S並非是威而鋼，而是一種健康食品威寶，效果與威而鋼一樣」、「有的，我每次大約賣他（蘇志榆）仿冒的Cialis犀利士1 、2 盒，但是我沒有賣他威而鋼... 」（見台灣台南地方法院檢察署95年度他字第5581號偵查卷第111 至112 頁），且其於同日台灣台南地方法院檢察署檢察官訊問時亦陳述「（問：是否曾販賣威而鋼和犀利士給蘇志榆？）我販賣給他是（VIBO），並不是威而鋼（VIGRA ）... 」（見台灣台南地方法院檢察署95年度他字第5581號偵查卷第134 頁），且其於本院審判程序亦陳述「犀利士的部分我認罪，我沒有賣過威而鋼... 」（見本院卷100 年4 月14日審判程序筆錄），亦即被告林明勇於警詢、偵查及審判程序均否認其有販賣威而鋼偽藥之事實，另參酌同案被告陳瑞昌於96年1 月3 日法務部調查局雲林縣調查站訊問時即陳述「前述偽藥我主要都是向林明勇、鄭連財進貨，其中威而鋼、諾美婷都是向鄭連財進貨，犀力士則向林明勇進貨」（見台灣台南地方法院檢察署95年度他字第5581號偵查卷第91頁），而其於同日台灣台南地方法院檢察署檢察官訊問時亦以證人身分具結後證述「（問：你上開偽藥犀利士、威而鋼之來源）我向鄭連財購買。」

、「（問：除向鄭連財買外，還有無向其他人購買）有，犀利士部分我有向林明勇買... 」（見同上偵查卷第119 頁），且於本院審判程序以證人身分具結後證稱「（辯護人王耀賢律師問：你曾經跟被告林明勇購買哪些偽藥藥品？）同案被告陳瑞昌答：犀利士。」

（見本院卷99年12月16日審判程序筆錄第8頁），可知同案被告陳瑞昌僅有向被告林明勇購買犀利士偽藥，至於威而鋼之偽藥則自鄭連財處購入。

復參酌證人蘇志榆於本院審判程序證稱「（辯護人王耀賢律師問：你在96年1 月3 日雲林縣調查站詢問時，以及同日臺南地檢署檢察官訊問時，是否曾供稱向被告林明勇買威而鋼等藥品？）印象中有跟被告林明勇拿過犀利士，威而鋼好像沒有。」

、「（辯護人王耀賢律師問：你在筆錄中所稱跟被告林明勇購買所謂威而剛藥品是否有用盒子或瓶罐來包裝？）我沒有跟林明勇拿過威而鋼藥品，我有拿過食品，是男人吃的食品，食品的包裝盒子是長方形的，包裝是膠囊包裝，是10顆裝的，一盒是30顆，但林明勇與陳瑞昌他們統稱也算是威而鋼。」

、「（辯護人王耀賢律師問：剛證人所述，向被告林明勇所拿的男性的保健食品的盒子或瓶罐上有沒有中文標示字體或是英文標示字體？）時間過很久了，我要想一下，有中文跟英文，英文我印象是vib 什麼的，中文我知道是寫威寶。」

、「（辯護人王耀賢律師問：既然是這樣，為什麼當初在接受詢問的時候，供稱是跟林明勇拿進貨威而鋼？）我以為陳瑞昌與林明勇是同公司的，所以檢調問我的時候，我都有承認我有拿，事後才知道林明勇與陳瑞昌是不同公司的。」

、「（檢察官問：剛辯護人問你，你在96年1 月3 日雲林縣調查站詢問時，以及同日臺南地檢署檢察官訊問時，是問你有沒有供稱這樣子，為什麼這麼快就回答律師剛剛在誘導詢問時所要得的結論？）事實是我誤會了，去檢調單位我才知道他們兩個是不同的。」

、「（審判長問：你在檢察官偵查中有講說陳瑞昌是林明勇介紹給你認識的？）有啊，我以為他們是同公司。」

、「（審判長問：既然說陳瑞昌是林明勇介紹給你認識的，為何你會誤認他們兩個人？）林明勇介紹陳瑞昌給我認識的時候，我不曉得聽誰講，陳瑞昌是林明勇的業務，所以我當時誤認為他們兩個是同公司的。」

、「（審判長問：偵查中還講說最後一次向林明勇買威而鋼及犀利士是在95年8 月間，地點在台中市，是不是？另外在你所涉案件裡面，在偵查中又說是在92、93年間向林明勇買入犀利士，究竟最後向林明勇買威而鋼及犀利士的時間在何時？）那次我跟林明勇是拿犀利士，不是拿威而鋼，檢調單位把犀利士及威而鋼都寫在一起。」

、「（審判長問：最初跟林明勇拿犀利士及威而鋼的時間？）最初是93年間的時候，之後就陸陸續續的拿，朋友有需要的話，就打電話給我，請我去拿，只有拿犀利士，威而鋼沒有，我不曉得上面會寫威而鋼。」

（見本院卷100 年4 月14日審判程序筆錄）可知，證人蘇志榆僅有向被告林明勇購買名稱為「威寶」之健康食品，並未購買威而鋼偽藥，而證人蘇志榆於偵查中之所以證稱亦曾向被告林明勇購買威而鋼，係出於對被告林明勇與同案被告陳瑞昌其職務關係上及應屬於同一公司之誤認，方於偵查中為曾向被告林明勇購買威而鋼偽藥之證述。

故被告林明勇辯稱其僅販賣威寶予證人蘇志榆，而非販賣威而鋼偽藥等情，應可採信。

此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第83條，修正前刑法第56條，刑法第11條前段、第55條、第216條、第220條第1項、第210條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 陳士軒

論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。