智慧財產及商業法院刑事-IPCM,99,刑智上訴,39,20100819,1

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第39號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣南投地方法院中華民國99年4 月21日99年度智訴字第1 號第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第272 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案「霹靂震寰宇之刀龍傳說第35集至第36集」正版片陸片、非法重製光碟叁拾貳片、撲克牌貳拾玖張及電腦主機壹臺均沒收。

事 實

一、甲○○係「大正影視社」（設於南投縣南投市○○路210 號）之現場負責人，明知「霹靂震寰宇之刀龍傳說第35集至第36集」之布袋戲節目（下稱刀龍傳說第35至36集）為霹靂國際多媒體股份有限公司（下稱霹靂國際多媒體公司）專屬授權大霹靂國際影音股份有限公司（下稱大霹靂公司）之視聽著作，未經大霹靂公司之同意或授權，不得擅自意圖出租而重製於光碟，亦不得明知係侵害著作財產權之光碟重製物而出租，且明知其未經大霹靂公司同意或授權重製刀龍傳說第35至36集，竟意圖出租，基於以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之單一犯意決意，先於民國99年1 月8 日17時，至某便利商店購買刀龍傳說第35至36集之正版片6 片後，隨即返回大正影視社，擅自以其所有之電腦主機及燒錄機各1臺，燒錄重製刀龍傳說第35至36集於光碟共33片（起訴書誤載為31片，業經一審蒞庭檢察官當庭更正）後，將之全數交予明知甲○○擅自燒錄重製光碟、仍基於幫助甲○○出租刀龍傳說第35至36集之非法重製光碟犯意之許秀芬（為設於南投市○○路81號「明源商行」之負責人）。

再由甲○○於大正影視社內，以每片新臺幣（下同）80元之代價，出租刀龍傳說第35至36集之非法重製光碟1 片予一真實姓名及基本年籍資料不詳之成年人，於上揭電腦主機登載出租紀錄後，交付撲克牌1 張予該承租人持至明源商行，向許秀芬換取非法重製光碟1 片，甲○○以此方式牟利，而侵害大霹靂公司之著作財產權。

嗣於同日20時15分，警持臺灣南投地方法院核發之搜索票前往大正影視社搜索，適逢甲○○已將第2 片刀龍傳說第35至36集之非法重製光碟以相同方式出租予曾仁武，由曾仁武持甲○○所交付之撲克牌1 張向許秀芬換取非法重製光碟1 片，並扣得甲○○所有、供燒錄重製、出租用之刀龍傳說第35至36集正版光碟6 片（起訴書誤載為5 片，業經一審蒞庭檢察官當庭更正）、撲克牌27張及電腦主機1 臺。

另警於同日20時5 分許持臺灣南投地方法院核發之搜索票前往明源商行搜索，而扣得曾仁武持以換取非法重製光碟之撲克牌1 張及所取得之非法重製光碟1 片，並另扣得已由他承租人持以換取非法重製光碟1 片之撲克牌1 張、以及尚未出租之非法重製光碟31片。

總計共扣得撲克牌29張（起訴書誤載扣得撲克牌27張，業經二審蒞庭檢察官當庭更正）、非法重製光碟32片（起訴書誤載為1 片，業經一審蒞庭檢察官當庭更正）。

二、案經大霹靂公司訴由臺中縣政府警察局豐原分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、有關證據之證據能力部分：原審係以簡式審判程序進行，故本案之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制（同法第273條之2 規定參照）。

另檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第35至37頁之準備程序筆錄、第65至68頁之審判筆錄），故均得採為證據。

二、訊據被告於警詢、偵訊及法院審理時，除許秀芬知情參與部分外，其餘事實均坦承不諱，核與證人即告訴代理人王振宇（即大霹靂公司市輔導員）許秀芬、曾仁武、王定冠於警詢之證述情節（見偵查卷第13至23頁）相符，並有鑑識報告書、營業登記資料、現場查緝照片、交易紀錄照片、版光碟外觀及播放內容照片、現場照片、客戶租盜版光碟交易畫面照片、被告現場示意圖、霹靂布袋戲－霹靂震寰宇之刀龍傳說影音產品封面及光碟片影本、智慧財產權證明書、專屬授權書、檢察官報告書、光碟影本附卷（見偵查卷第34、44至47、49至63、65至70、72、74至81頁，本院卷第47至50頁），及刀龍傳說第35至36集正版光碟6 片、非法重製光碟32片、撲克牌29張及電腦主機1 台扣案可稽。

故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、至被告雖矢口否認許秀芬有何違反著作權法之犯行，辯稱：許秀芬知道伊有拷貝重製光碟，但不知違法云云。

然查：被告供稱因為擔心被抓，而將扣案光碟交予鄰居許秀芬，請其幫忙交予客人，於客人持撲克牌前往明源商行時即交付光碟1 片，而許秀芬知道該光碟為伊所拷貝等語（見偵查卷第83頁，原審卷第17、26至27頁，本院卷第39、72頁）。

而許秀芬於警詢時坦承扣案光碟是大正影視社拿來，要出租給客人的，撲克牌是大正影視社交給客人的信物，持撲克牌到伊店內拿取DVD 光碟片，純粹是朋友之間互相幫忙，知道光碟是是布袋戲等語（見偵查卷第18頁）。

再觀諸客戶租盜版光碟交易畫面照片（見偵查卷第54至62頁），客人走進大正影視社付款，被告即交付1 張紙條，並指引至何處拿取物品，後客人持撲克牌至許秀芬所經營之明源商行換取刀龍傳說第35至36集之非法重製光碟。

是以許秀芬與被告比鄰而居，知悉被告經營大正影視社，從事影片光碟出租業務，亦知悉被告所交付之扣案光碟為被告所燒錄重製之布袋戲光碟，倘若被告為正當營業，大可直接交付客人光碟，何須於客人承租光碟後，竟須另持撲克牌之信物，前往明源商行換取承租之光碟？況被告交予許秀芬之光碟表面並未標明光碟內容，僅以棉套包覆，再以紙張折疊套住（見本院卷第47至50頁之檢察官報告書、光碟影本），堪認被告所稱許秀芬知道扣案光碟為其拷貝乙情可採，而許秀芬就被告所交付之刀龍傳說第35至36集光碟係屬非法重製物，自無不知之理。

足見許秀芬明知被告擅自重製刀龍傳說第35至36集之光碟，卻基於幫助被告擅自出租該非法重製光碟之犯意，將該非法重製光碟交予承租人。

故被告辯稱許秀芬不知情云云，顯違常情，無非為許秀芬卸責之詞，不足採信。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖出租而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。

至被告其後出租刀龍傳說第35至36集之非法重製光碟部分，係屬同法第92條之擅自以出租之方法侵害他人著作財產權行為，惟被告係意圖出租本案非法重製之光碟，始為擅自重製之行為，故其擅自出租之低度行為，為意圖出租而重製之高度行為所吸收，不另論罪。

至同法第91條之1第3項所稱之散布，係指以移轉所有權方式之散布，並未包含出租或出借方式之散布（最高法院98年度臺上字第5238號刑事判決參照）。

是檢察官認被告應另構成同法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，並與第91條第3項之罪構成想像競合犯，尚有未洽，附此敘明。

㈡另許秀芬所為，應僅係幫助被告出租非法重製光碟，而非與被告有擅自重製光碟之犯意聯絡，並非共同正犯，檢察官認被告與許秀芬應以共同正犯論處，亦有未洽。

㈢按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。

而本案扣案之非法重製光碟32片，係於99年1 月8 日16時59分同時燒錄，此經被告同意後由檢察官檢視光碟燒錄時間並提出意見書附卷可稽（見本院卷第40頁之準備程序筆錄、第47頁之意見書暨報告書），是以被告係以單一之重製決意，於同時、同地接續實施侵害著作財產權之數行為。

而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而構成接續犯（最高法院98年度臺上字第7513號刑事判決參照），不符集合犯之要件。

㈣被告上開擅自重製光碟之犯行，係以一擅自重製燒錄光碟行為同時侵害大霹靂公司就刀龍傳說第35集、第36集二視聽著作之著作財產權，應成立想像競合犯。

㈤原審未予詳查，逕認被告所為成立著作權法第91條第3項之罪之集合犯，且被告係利用不知情之許秀芬散布非法重製光碟，為間接正犯，並漏論想像競合犯，另著作權法第91條之1第3項之罪，乃同條第2項之罪之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第339條第2項）須併引其罰出刑由之法條依據者有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照），故原起訴檢察官及原判決贅引著作權法第91條第2項之罪，均有違誤。

檢察官上訴指摘原判決不當，即有理由；

至被告雖以因沒有片源而犯罪，由於家庭經濟關係，無力負擔和解金，且不再從事錄影帶行業，請求從輕量刑云云，經核原審量刑尚無不當，其上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告為圖私利而侵害他人之著作財產權，造成著作財產權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且被告曾與案外人劉芳均共同連續意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，經臺灣南投地方法院於92年8月15日以92年度易字第208 號判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定（見本院卷第43至44、58頁之上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表），卻又再犯本案，惟本次查獲非法查獲光碟之數量不多，被告犯後坦承犯罪，態度良好，並願以60,000元期與告訴人達成和解，惟因告訴人要求之和解金額高達340,000 元，而無法和解（見本院卷第73、74頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈦另被告曾因違反著作權法案，經法院判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定，已於前述，未為悔改，復罹刑章，亦未能與告訴人達成和解，故不宜為緩刑之宣告。

㈧扣案刀龍傳說第35至36集正版光碟6 片、非法重製光碟32片、撲克牌29張及電腦主機1 台，為供犯著作權法第91條第3項之罪所用之物及所得之物，均為被告所有，應依著作權法第98條但書規定諭知沒收。

至未扣案之被告所有用以非法重製光碟之燒錄機1 臺，及已出租他人之非法重製光碟1 片，均未據扣案，亦未有證據證明仍屬存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第98條但書，刑法第11條、第41條第1項前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 林佳蘋
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第98條
犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。
但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。