智慧財產及商業法院刑事-IPCM,99,刑智上訴,43,20100830,1

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第43號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告甲○○違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度智訴字第5 號，中華民國99年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第25845 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○輸入禁藥，處有期徒刑陸月。

又明知為禁藥而販賣，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑拾月，緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

事 實

一、甲○○明知犀利士（CIALIS）藥錠係美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）製造，臺灣禮來股份有限公司經行政院衛生署核准輸入在我國合法販售之藥品，而「CIALIS」商標係經美商禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權（聯合商標註冊號數：00000000號，正商標號數：00000000號），專用期限自民國（下同）91年3 月1 日起至100 年6 月15日止，指定使用於西藥、藥劑等商品；

且前開藥錠之鋁箔片包裝之標示「Cialis」使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣，係美商禮來公司表示藥品係該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；

其亦明知輸入任何藥品，應先將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，倘未經核准而擅自輸入藥品，即屬禁藥。

詎甲○○於97年5 月間，至東南亞地區旅遊時，明知其於該地所購買之「CIALIS」藥錠32顆（共8 盒，每盒4 顆），其鋁箔片包裝及包裝盒標示與上開註冊商標「CIALIS」之外觀、讀音均相同之「Cialis」字樣之藥錠，非美商禮來公司製造，且係在國外產製之藥品，無從經由我國衛生主管機關核准，屬藥事法第22條第1項第2款未經核准不得擅自輸入之禁藥，竟基於輸入禁藥之犯意，及販賣販賣禁藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意，輸入上開禁藥且以不詳之價格販售予位於臺北市○○○路133 巷51號之「明德藥局」之負責人張權榮（另案審理中），而行使上開仿冒之藥品外包裝盒上偽造上開公司、藥物名稱及圖樣、標籤之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益。

嗣張權榮為警於97年8 月19日13時40分許搜索，當場在藥局之櫥櫃內，扣得仿冒犀利士商標之禁藥22顆（4 包裝盒共16顆、3 鋁箔片包裝共6 顆），始獲悉上情。

二、案經美商禮來公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告或辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與告訴代理人劉騰遠之指訴、證人黃文通於警詢中、證人張權榮於另案警詢、偵查及審判程序（參見97年偵字第18847 號卷第15至18及51至52頁、97年他字第7364號卷第15至18及51至52頁、97年訴字第2333號卷第13至14、28、33至36，69至73頁、98年刑智上訴字第47號卷第41至43頁）、被告甲○○於另案偵查、審判中作證之證述相符，並有明德藥局現場查訪照片2 張、97年6 月10日自明德藥局購得犀利士藥品之照片4 張、中華民國商標註冊證、臺北市政府衛生局97年10月21日北市衛藥食字第09738889200號函暨函附之臺灣禮來股份有限公司犀利士20mg藥品包中鑑定報告、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、明德藥局現場搜索照片6 張、臺北市政府營利事業登記證、Stephen Hawgood 即美商禮來公司之全球產品保護技術小組調查員之證詞陳述書及中文譯文、行政院衛生署「不法藥物查緝」網站關於犀利士真偽辨識照片在卷可稽，並有另案扣案之犀利士偽藥22錠扣案，足資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

二、論罪科刑

(一)按藥品說明書即仿單係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，仍加以販賣行使，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。

查美商禮來ICOS有限公司之公司、藥物名稱、標籤、圖樣，均係各該公司表示其製造生產或同意授權販賣之用意證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告於販售之仿冒藥品之外包裝盒標示有上開公司、藥物名稱、標籤及圖樣，亦足以生損害於上開公司與其合法代理販售藥商及公眾之權益，此部分係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。

(二)核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪、藥事法第86條第1項之冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤罪、藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。

又被告販賣禁藥，雖同時亦販賣冒用藥物名稱、藥品說明書即仿單、標籤之藥物，然藥事法第86條第2項與同法第83條第1項應有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第1項販賣偽藥罪即足。

另被告所犯行使偽造之藥品說明書即仿單之私文書行為及行使偽造之藥物名稱及標籤之準私文書行為，同時涉犯藥事法第86條第1項之冒用他人藥物之名稱、仿單及標籤罪，然因有法條競合之吸收關係，應各從一重之刑法行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪論科。

被告之販賣禁藥行為，係一行為犯販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文書罪（公司名稱、藥物名稱、標籤及圖樣），為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣禁藥罪。

公訴意旨雖漏未論及被告涉犯藥事法第86條第1項、第2項之犯行，然此部分犯罪既與起訴且經本院論罪科刑之藥事法第82條第1項、藥事法第83條第1項、商標法第82條部分，各有法條競合之一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應併予審理。

又被告未經許可即輸入禁藥並明知為禁藥而販賣予張權榮，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決就被告甲○○販賣禁藥，亦同時販賣冒用藥物名稱、藥品說明書即仿單、標籤之藥物，然因藥事法第86條第2項與同法第83條第1項有法條競合之補充關係，而僅論以較重第83條第1項販賣偽藥罪。

另被告所犯行使偽造之藥品說明書即仿單之私文書行為及行使偽造之藥物名稱及標籤之準私文書行為，亦同時涉犯藥事法第86條第1項之冒用他人藥物之名稱、仿單及標籤罪，然因有法條競合之吸收關係，故各從一重之刑法行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪論科。

原審就適用法條之部分，逕為適用藥事法第83條第1項、刑法第210條、第216條、第220條第1項，而漏未敘明被告行為該當藥事法第86條第2項、第1項之部分，顯有違誤；

（二）公訴人於起訴時就被告自東南亞輸入禁藥之事實已提起公訴，惟原判決就此部分之事實漏未論列，實有已受請求事項未為判決之違法；

（三）原判決認定被告與另案被告張權榮間有犯意聯絡與行為之分擔，應以共同正犯論處，惟關於此部分，原審未詳述被告甲○○與張權榮於被告出國前即有犯意之連絡，亦未論述兩者間如何有將對方之行為視為自己行為之行為分擔，如此逕將兩者論為共同正犯顯有不當；

（四）沒收，須以物之存在為前提。

原審判決所諭知沒收之禁藥物品，已販賣予張權榮而脫離被告持有，且於另案即張權榮販賣上揭藥品時，於該案中所沒收，有本院99年度刑智上更（一）字第9 號判決書在卷可憑，故已無從於本件併為沒收，原審此部分諭知，難謂無適用法則不當之違背法令。

四、爰審酌被告輸入禁藥並加以販賣，危害相關社會消費大眾之身體健康，且企業通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，亦有礙公平交易秩序，以及被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

又查被告未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其於原審及本院審理時，均坦承犯行，足見已有相當悔意，本院因認被告經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，惟輸入禁藥，究竟非屬輕罪，爰併諭知緩刑4 年，以啟自新，且依刑法第74條第2項第4款規定，諭知應支付新台幣20萬元予公庫。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項，第83條第1項、商標法第82條，刑法第11條、第216條、第210條、第220條第1項、第51條第5款、第55條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 張祐豪
論罪科刑法條
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。