智慧財產及商業法院刑事-IPCM,100,刑智抗,5,20110531,1

智慧財產法院刑事裁定
100年度刑智抗字第5號
抗 告 人 黃慶堂
號
邱富山
上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度聲再字第1 號，中華民國100 年3 月3 日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件聲請意旨略以：㈠有關抗告人黃慶堂行使業務登載不實罪部分：第三人啟億公司生產紀錄簿中手寫部分字跡娟秀，與抗告人黃慶堂字跡潦草顯然迥異，足見上開紀錄簿並非抗告人黃慶堂所寫。

至上開紀錄簿中電腦打字部分更非不懂電腦且老朽之抗告人黃慶堂所能為。

況據偵查卷所載0000000000號行動電話通訊監察譯文係第三人陳嘉廉與魏萬子之對話，可知該生產紀錄簿並非抗告人黃慶堂所為。

上開生產紀錄簿實係第三人張俊文所有，並於其處所扣得，是第三人張俊文始為係製作生產紀錄簿之人。

㈡有關抗告人黃慶堂及邱富山違反商標法部分：告訴人專用之稻香米酒商標，以稻米為說明性圖形，說明其產品為稻香米酒，惟如准稻穗說明性圖形供其專用，則其他廠商無法再銷售米酒，抗告人之商品記已標示「美農」、「台眾」、「美農料理」等字體，消費者已不至於告訴人所生產之商品混淆誤認，因認原審有適用法規不當之違背法令。

㈢抗告人爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條，就臺灣高雄地方法院98年度訴字第143 號確定判決及鈞院99年度刑智上易字第88號確定判決聲請再審。

二、原審裁定略以：㈠抗告人黃慶堂及邱富山前因貪污治罪條例等案件，經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第143 號判決處刑，抗告人不服判決提起上訴，經智慧財產法院以99年度刑智上易字第88號判決認為其並未敘述具體理由，上訴欠缺法律上必備之程式，爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條不經言詞辯論，駁回上訴確定在案。

又臺灣高雄地方法院始為有管轄權之法院，故本件再審聲請對象之確定判決應係臺灣高雄法院一審之判決，抗告人對智慧財產法院所為二審之確定判決，依刑事訴訟法第421條規定，以有重要證據漏未斟酌為理由聲請再審部分，此部分乃程序不合法，爰依刑事訴訟法第426條第1項、第420條第1項第6款、第421條規定及最高法院85年度台抗字第308 號裁定意旨，應予駁回。

㈡有關抗告人黃慶堂行使業務登載不實罪部分，抗告人固以生產紀錄簿字跡、查扣處所及通訊監察譯文等為證，主張該紀錄簿並非抗告人黃慶堂所製作之證據。

然上開生產紀錄簿內容、生產紀錄簿與第三人張俊文之關係，經原審判決調查斟酌，並非原審及當事人所不及知、不及斟酌，至其後始行發見之證據，抗告人據此聲請再審，自難認符合聲請再審證據所應具有之「嶄新性」。

又第三人陳嘉廉與魏萬子之通訊監察譯文內容，係在討論該批用以逃稅而被登載為不良品之米酒及空瓶應如何銷燬、處理，並未出現與「生產紀錄簿」相關之文字，實難認上開通訊監察譯文與生產紀錄簿由何人所製作有何關連，況上開通訊監察譯文內容係原審審理時已存在之證據，且對本件原審犯罪事實之認定顯無任何影響，自與再審新證據應具有之「新穎性」、「顯然性」均不相當。

至本件違反商標法部分，原審就抗告人使用之商標有無違反商標法，總括各商標之全部，以隔離觀察有無混同或誤認之虞，並就商品之相關購買人整體印象通體觀察而為論斷，認定本件查獲之「美農米酒」、「台眾米酒」之標籤圖樣從顏色、構圖、式樣、字體，與告訴人之商標在構圖意匠及外觀上均極相彷彿，足以造成一般消費者混淆誤認之虞，並對抗告人辯稱商標與告訴人商標非屬近似，消費者不致混淆誤認之詞予以駁斥。

是原審判決既已就抗告人有無違反商標法之事實為論述，抗告人指摘原審適用法律有所不當，卻未提出任何具有「嶄新性」、「顯然性」等新證據，顯不該當刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。

是抗告人聲請再審，並無理由，應予駁回。

三、抗告意旨略以：㈠告訴代理人固不否認已於91年間停止生產寶特瓶裝之紅標米酒，惟由告訴代理人於原審審理時之陳述可知，原審判決附表二之商標係使用「米酒」之商品上，此「米酒」所使用之包裝，究為寶特瓶、玻璃瓶或其他材質，在所不問，均屬商標權之範圍。

告訴人之商標權並不因寶特瓶裝米酒之停產而失其效力。

又判斷商標是否近似，應以相關消費者之注意為標準。

告訴人既自承第三人啟億公司所生產之「美農米酒」、「台眾米酒」及「美農料理米酒」之標籤圖樣，與原審判決附表二所示之商標圖樣並不相同，且抗告人係將「美農米酒」、「台眾米酒」及「美農料理米酒」等文字標記於米酒上面，用以區別渠等非公賣局所販賣之「米酒」，足見抗告人並無侵害商標權之故意或過失，自無成立商標法第81條第1款規定之罪。

㈡偵查卷第36頁所附扣押物品目錄表編號3 之生產記錄簿5 本均係第三人張俊文簽名，其自94年起至96年止保管並持有該生產記錄簿，且其上娟秀字跡顯非抗告人之筆跡，復以該生產紀錄簿乃記錄產品係良品或不良品，並非因犯罪而製作，足見該生產紀錄簿具有「嶄新性」、「顯然性」之再審事由。

並聲明：⒈原裁定撤銷。

⒉發回原審更為裁定或准抗告人再審之聲請。

四、經查：㈠按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文；

又再審係對確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，應以確定判決為聲請再審之客體，方為適法，倘第一審判決曾經上訴之程序加以救濟，嗣於上訴審就事實已為實體審判認定並駁回上訴而告確定，則應以該第二審確定判決為聲請再審之對象，並向該第二審法院提出。

然若上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（最高法院93年度台聲字第2 號裁定意旨參照）。

次按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，同法第420 第1項第6款定有明文。

又所謂發現確實之新證據，係指該證據於判決確定前已存在，為法院或當事人所不知，不及調查斟酌，而於判決確定後始經發現者而言，且就證據本身形式上觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但須無顯然之瑕疵，毋須經過調查，可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之，否則不能據為聲請再審之原因。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新證據，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院最高法院100 年度台抗字第49號、98年度台抗字第585 號、98年度台抗字第401 號、93年度台抗字第98號裁定參照）。

又刑事訴訟法第421條所指「漏未審酌」，係指第二審判決前已發現提出之證據，未予審酌而言，如所提出之證據，原確定判決因證據取捨，未予採信，尚難認為係對已提出之證據漏未審酌。

㈡原裁定以抗告人黃慶堂及邱富山前因貪污治罪條例等案件，經臺灣高雄地方法院98年度訴字第143 號判決處刑，抗告人不服判決提起上訴，經本院99年度刑智上易字第88號判決認為其並未敘述具體理由，上訴欠缺法律上必備之程式為由，爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，駁回其上訴。

原裁定另以臺灣高雄地方法院始為該案有管轄權之法院，故本件再審聲請對象之確定判決應係臺灣高雄地方法院一審之判決，抗告人對本院所為二審之確定判決，依刑事訴訟法第421條規定，以有重要證據漏未斟酌為理由聲請再審部分，就此部分程序不合法，爰依同法第426條第1項、第420條第1項第6款、第421條規定及最高法院85年度台抗字第308 號裁定意旨，駁回抗告人聲請再審。

又原裁定就抗告人黃慶堂行使業務登載不實罪部分，認為抗告人主張之生產紀錄經原審判決調查斟酌，並非原審及當事人所不及知、不及斟酌，至其後始行發見之證據，抗告人據此聲請再審，未符合聲請再審證據所應具有之「嶄新性」，且第三人陳嘉廉與魏萬子之通訊監察譯文內容，係在討論該批用以逃稅而被登載為不良品之米酒及空瓶應如何銷燬、處理，並未出現與「生產紀錄簿」相關文字，難認上開通訊監察譯文與生產紀錄簿由何人所製作有何關連，況上開通訊監察譯文內容係原審審理時已存在之證據，且對本件原審犯罪事實之認定顯無任何影響，與再審新證據應具有之「新穎性」、「顯然性」均不相當，至本件違反商標法部分，原審判決就抗告人有無違反商標法之事實已為論述，抗告人指摘原審判決適用法律有所不當，卻未提出具有「嶄新性」、「顯然性」之新證據，顯不該當刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由，爰駁回聲請人聲請再審。

經核原裁定駁回上開部分，均無不合。

㈢抗告人以原審判決附表二之商標係使用「米酒」之商品上，此「米酒」所使用之包裝，究為寶特瓶、玻璃瓶或其他材質，在所不問，均屬商標權之範圍，告訴人之商標權並不因寶特瓶裝米酒之停產而失其效力，復以告訴人既自承第三人啟億公司所生產之「美農米酒」、「台眾米酒」及「美農料理米酒」之標籤圖樣，與原審判決附表二所示之商標圖樣並不相同，且抗告人係將「美農米酒」、「台眾米酒」及「美農料理米酒」等文字標於米酒上面，用以區別非公賣局所販賣之「米酒」，顯無侵害商標權之故意或過失為由，主張被告自無成立商標法第81條第1款規定之罪。

另偵查卷第36頁所附扣押物品目錄表編號3 之生產記錄簿5 本均係第三人張俊文簽名，其自94年起至96年止保管並持有生產記錄簿，且其上娟秀字跡並非抗告人之筆跡，況該生產紀錄簿乃記錄產品係良品或不良品，而非因犯罪而製作為由，主張該生產紀錄簿之具有「嶄新性」、「顯然性」之再審事由。

然該生產紀錄簿並非於判決確定前已存在，為法院或當事人所不知，不及調查斟酌，而於判決確定後始經發現者而言，且就證據本身形式上觀察，亦非毋須經過調查，可認足以動搖原確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，是該證據並不具「新穎性」與「顯然性」，依上開說明，該生產紀錄簿不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。

原審審酌後認抗告人聲請再審之理由，欠缺再審所必要之「嶄新性」、「顯然性」，顯非足生影響於判決之確實新證據，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之理由不符，而駁回抗告人之聲請，已詳為敘明相關之依據及理由，核其認事用法，並無不當。

抗告人之抗告意旨主張該生產紀錄簿之具有「嶄新性」、「顯然性」之再審事由，即無理由。

綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 邱于婷