智慧財產及商業法院刑事-IPCM,103,刑智上訴,59,20150805,1

智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第59號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 呂理治
即 被 告
選任辯護人 蔡信章律師
上列上訴人等因違反藥事法等案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國103 年8 月28日所為第二審判決（101 年度智訴字第33號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂理治犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。

扣案如附表編號一、三所示之物，均沒收。

事 實

一、呂理治為設址桃園市○○區○○路○段○○號0 樓之0 俊能國際貿易有限公司（下簡稱俊能公司）之業務員，負責產品銷售事宜，明知「犀利士膜衣錠20公絲（Cialis Film-Coated Tablets 20mg ）」（下稱犀利士），係由行政院衛生署許可美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）生產製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2-1000粒鋁箔盒裝」，而其許可之主成分則為藥品「Tadalafil 」；

「威而鋼膜衣錠100 公絲（Viagra Film-Coated Tablets 100mg）」（下稱威而鋼），係由行政院衛生署許可美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）生產製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2- 1000 錠鋁箔盒裝」，而其處方為每錠含有藥品「Sildenafil citrate」140.45毫克，並分別由臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司）、輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）向行政院衛生署取得藥品許可證而在國內經銷販售之藥品；

亦明知威而鋼「VIAGRA」、「Pfizer」係由美商輝瑞公司、「犀利士CIALIS」係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權（商標圖樣如附圖所示），在商標權期間內指定使用於西藥，在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。

且明知未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣，亦不得明知為擅用或冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物而販賣，自不得販賣非上開公司產製之「威而鋼」偽藥或「犀利士」偽藥，以及擅自製造含西藥成分之「金剛噴霧劑」、「綠騎士」偽藥。

詎明知為未經上開公司核准、擅自製造、並冒用「威而鋼」、「犀利士」名稱之偽藥，且係未經商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同之註冊商標，以及外包裝上標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之單一犯意，購入數目不詳之上開偽藥後，於民國98年9 月至99年2 月間，以不詳之價格販賣「威而鋼」、「犀利士」及販賣含有「Lidocaine 」西藥成分之金剛噴霧劑、含有「Dibucaine 」、「Lidocaine 」西藥成分之「綠騎士」等未經核准製造之偽藥予○○○（後更名為○○○，另經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月、緩刑二年確定），供其所經營之騰樂禮品行（又名X 情人情趣量販連鎖，址設新北市○○區○○路○段○號0 樓）售予不特定之顧客牟利。

嗣(1) 於98年9 月19日，美商禮來公司指派人員前往上開騰樂禮品行內，向○○○表明購買犀利士，○○○旋即取出如附表編號1 所示之犀利士藥錠4 顆（含包裝之包裝盒1 個、鋁箔片2 片），以犀利士4 顆1,500 元之價格，出售予前開美商禮來公司指派之人員，而擅自販賣偽藥、冒用他人藥物名稱之藥物、及於同一商品上擅自使用相同「犀利士CIALIS」註冊商標之藥品商品。

(2) 於98年11月15日日，美商禮來公司指派人員前往上開騰樂禮品行內，向○○○表明購買犀利士，○○○旋即取出如附表編號2 所示之犀利士藥錠4 顆（含包裝之包裝盒1個、鋁箔片2 片），以犀利士4 顆1,300 元之價格，出售予前開美商禮來公司指派之人員，而擅自販賣偽藥、冒用他人藥物名稱之藥物、及於同一商品上擅自使用相同「犀利士CIALIS」註冊商標之藥品商品。

嗣經法務部調查局臺北市調查處人員於99年2 月10日，持法官核發之搜索票，前往騰樂禮品行執行搜索，查獲如附表編號1 至4 所示藥品，始知全情。

二、案經美商輝瑞公司及美商禮來公司訴由法務部調查局臺北市調查處（下簡稱調查局）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、美商輝瑞公司及美商禮來公司告訴代理人○○○○○、○○○○○、複代理人○○○○○、證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、莊東憬等人於調查局、檢察事務官詢問時之陳述，均無證據能力：上開美商輝瑞公司及美商禮來公司告訴代理人○○○○○、○○○○○、複代理人○○○○○、證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、莊東憬等人，對被告而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，既經被告及其辯護人否認其證據能力，且均無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之例外情形，自應認均無證據能力。

二、關於證人○○○於99年2 月10日調查局、100 年11月14日檢察事務官詢問時之陳述，具有證據能力：證人○○○於調查局、檢察事務官詢問時之陳述對被告而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，雖經被告及其辯護人否認其證據能力，惟經原審及本院均傳喚不到，再證人○○○於99年2 月10日在調查局臺北市調查處製作之偵訊筆錄（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第34-38 頁）以及於100 年11月14日接受檢察事務官詢問時之詢問筆錄（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號偵查卷第355-358 頁），經原審於102 年7 月25日準備程序當庭勘驗調查局偵訊錄音光碟、檢察事務官偵訊錄影光碟（原審101 年度智字第33號卷第85-87 頁），可證明筆錄內容並未有不法取供之情形以及顯然筆錄記載不實，係依法訊問製作而具有可信之特別情況，又參諸證人○○○之證述內容，更為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，得為證據。

三、關於證人○○○於99年2 月12日、99年10月22日調查局詢問時之陳述，具有證據能力：證人○○○於調查局詢問時之陳述對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，雖經被告及其辯護人否認其證據能力，惟證人○○○就有關被告是否提供偽藥部分於99年2 月12日、99年10月22日調查局詢問時所為之陳述（見調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第41-42 、122-123 頁）與原審審判中證述內容（原審101 年度智訴字第33號卷第117 -124頁）明顯不符，且證人○○○於原審證述在調查局製作筆錄時沒有遭受非法或不當之對待（原審101 年度智訴字第33號卷第117 頁反面）；

再證人○○○於99年2 月12日、99年10月22日在調查局臺北市調查處製作之偵訊筆錄，經檢察事務官就調查影音光碟製作勘驗筆錄（原審101 年度智訴字第33號卷第138-141 頁），並於原審審判程序就此勘驗筆錄為調查及辯論（原審101年度智訴字第33號卷第162 頁），勘驗筆錄可證明調查局99年2 月12日、99年10月22日證人○○○筆錄內容並未有不法取供之情形以及顯然筆錄記載不實，係依法訊問製作而製作內容並無明顯不一致即具有較可信之特別情況，又參諸證人○○○之99年2 月12日、99年10月22日調查局證述內容，更為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，得為證據。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查，本件告訴代理人○○○○○及證人○○○、○○○、○○○等人於檢察官偵查中所為之證述，證人○○○、○○○、○○○並業據其等具結擔保證言之真實性，且其等亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告雖分別反對該項供述具有證據能力，然未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依據上開說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

五、行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月3 日FDA 研字第0990019573號函及檢驗報告書（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第65 -70頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月29日FDA 研字第0990019577號函及檢驗報告書（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第77-79 頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月18日FDA 研字第0990019575號函及檢驗報告書（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第82-85 頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月6 日FDA 研字第0990019580號函及檢驗報告書（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第421-426 頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99 年5月12日FDA 研字第0990019578號函及檢驗報告書（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第438-444 頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月23日FDA 研字第0990019579號函及檢驗報告書（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第445-446 頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月3 日FDA 研字第099001957 6 號函及檢驗報告書（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第447-449 頁）有證據能力：經查，上開鑑定報告，係為法務部調查局臺北市調查處將本件查獲之藥品送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗所檢出之成分結果資料，皆無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與檢察官主張之事實具有關聯性，本院經審酌上開檢驗報告亦非公務員違背法定程序所取得，又被告於本院準備程序時就此並無爭執（本院卷第86頁之準備程序筆錄），於本院審理時再事爭執，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，惟被告並未釋明有何正當理由，應認被告欲撤回其同意，不符撤回要件，而被告前開同意為適當，上開證據具證據能力（最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494號、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527 、837 號、99年度臺上字第2525、7484號、100 年度臺上字第857 、5162號刑事判決參照）。

六、經濟部智慧財產局註冊第987242號「犀利士/CIALIS 」商標註冊證（臺灣臺北地方法院檢察署99年度警聲搜字第247 號卷（下稱警聲搜卷）第25頁）、經濟部智慧財產局註冊第001268號「PFIZER」商標註冊證（警聲搜卷第26至26頁反面）、經濟部智慧財產局註冊第075264號「Pfizer」商標註冊證（警聲搜卷第27頁）、經濟部智慧財產局註冊第771202號「VIAGRA」商標註冊證（警聲搜卷第28頁）、經濟部智慧財產局註冊第1195779 號「Sildenafil 3D Tablet(Blue)」商標註冊證（警聲搜卷第29頁）、行政院衛生署「犀利士/CIALIS 」藥品輸入許可證及詳細內容（警聲搜卷第30頁）、行政院衛生署「威而鋼/VIAGRA 」藥品輸入許可證及詳細內容（警聲搜卷第31頁）、「騰樂禮品行」營業登記資料（警聲搜卷第117 頁）、「騰樂禮品行（即X 情人情趣量販連鎖）」外觀照影本2 幀、第一次購得之20mg/4錠盒裝「犀利士/CIALIS 」藥品1 盒及收據乙紙（警聲搜卷第118- 119頁）、「騰樂禮品行（即X 情人情趣量販連鎖）」第二次購得之20mg/4錠盒裝「犀利士/CIALIS 」藥品1 盒、收據及名片各乙紙（警聲搜卷第120 頁）、99年2 月10日○○○搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警聲搜卷第220-223 頁）、○○○指認呂理治之照片影本7 幀（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第124 至127 頁）、扣押物品清單（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第395 頁）、扣押物品照片影本51幀（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號卷第169-181 頁反面、第191-21 6頁）、扣押物品資料表（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243號卷第182-184 頁）、扣案藥物清冊（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號卷第291 頁）等，被告則於本院準備程序時均無爭執（見本院103 年12月8 日準備程序筆錄），固然被告於準備程序中曾對經濟部智慧財產局註冊第987242號「犀利士/CIALIS 」商標註冊證、經濟部智慧財產局註冊第001268號「PFIZER」商標註冊證、經濟部智慧財產局註冊第075264號「Pfizer」商標註冊證、經濟部智慧財產局註冊第771202號「VIAGRA」商標註冊證、經濟部智慧財產局註冊第1195779 號「Sildenafil 3D Tablet(Blue)」商標註冊證、行政院衛生署「犀利士/CIALIS 」藥品輸入許可證及詳細內容、行政院衛生署「威而鋼/VIAGRA 」藥品輸入許可證及詳細內容、「騰樂禮品行」營業登記資料、「騰樂禮品行（即X 情人情趣量販連鎖）」外觀照影本2 幀、第一次購得之20mg/4錠盒裝「犀利士/ CIALIS」藥品1 盒及收據乙紙、「騰樂禮品行（即X 情人情趣量販連鎖）」第二次購得之20mg/4錠盒裝「犀利士/CIALIS 」藥品1 盒、收據及名片各乙紙、99年2 月10日○○○搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、○○○指認呂理治之照片影本7 幀等之證據能力表示「暫無意見，若有意見十日內提出書狀表示」（本院卷第84、86頁），惟被告並未於準備程序終結後十日內具狀爭執證據能力，則應認被告並無爭執此等證據資料之證據能力，於本院審理時再事爭執之部分，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，惟被告並未釋明有何正當理由，亦應認被告欲撤回其同意，不符撤回要件，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

七、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告暨其等辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

八、本件其餘本判決所引用非供述證據，檢察官均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，應認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告呂理治固坦認其曾係址設桃園縣龜山鄉○○路○段○○號0 樓之0 俊能公司之業務員，亦坦認俊能公司曾販售情趣用品予北部數十家情趣用品店等情，惟矢口否認有何販賣偽藥、冒用他人藥物名稱、標籤、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之犯行，辯稱：從未販賣上述「威而鋼」等偽藥予騰樂禮品行和○○○，在騰樂禮品行查扣的偽藥並非購自於俊能公司，且伊於98年3 月起迄99年1 月7 日止已任職於新光人壽保險股份有限公司，斷無可能於98年9 月19日日及98年11月15日販賣偽藥予○○○云云。

然查：

（一）按「威而鋼」之正式名稱為「威而鋼膜衣錠100 公絲（Viagra Film-Coated Tablets 100mg）」，係由行政院衛生署許可美商輝瑞公司製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2-1000錠鋁箔盒裝」，而其處方為每錠含有藥品「Sildenafil citrate」140.45毫克，此有「威而鋼」藥品之行政院衛生署衛署藥輸字第022383號藥品許可證附卷可稽（參警聲搜卷第31頁）；

而「犀利士」之正式名稱為「犀利士膜衣錠20公絲（Cialis Film-CoatedTablets 20mg）」，係由行政院衛生署許可美商禮來公司製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2-1000粒鋁箔盒裝」，而其許可之主成分則為藥品「Tadalafil 」，此有「犀利士」藥品之行政院衛生署藥輸字第022383號藥品許可證附卷可稽（參警聲搜卷第30頁）。

且威而鋼「VIAGRA」、「Pfizer」係由美商輝瑞公司、「犀利士CIALIS」係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權（商標圖樣如附圖所示）等情，有經濟部智慧財產局註冊第987242號「犀利士/CIALIS」（如附圖五）商標註冊證（專用期間自91年3 月1 日至100 年6 月15日，警聲搜卷第25頁）、經濟部智慧財產局註冊第001268號「PFIZER」（如附圖二）商標註冊證（專用期間自43年7 月16日至103 年7 月15日，警聲搜卷第26-26 頁反面）、經濟部智慧財產局註冊第07 5264 號「Pfizer」（如附圖一）商標註冊證（警聲搜卷第27頁，專用期間自64年4 月1 日至103 年7 月15日）、經濟部智慧財產局註冊第771202號「VIAGRA」（如附圖三）商標註冊證（警聲搜卷第28頁，專用期間自86年8 月16日至106 年8月15日）、經濟部智慧財產局註冊第1195779 號「Sildenafil 3D Tablet(Blue)」（如附圖四）商標註冊證（專用期間自95年2 月16日至105 年2 月15日警聲搜卷第29頁）、行政院衛生署「犀利士/CIALIS 」藥品輸入許可證及詳細內容（警聲搜卷第30頁）、行政院衛生署「威而鋼/VIAGRA 」藥品輸入許可證及詳細內容（警聲搜卷第31頁）在卷可憑。

又法務部調查局臺北市調查處於99年2 月10日持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票，前往○○○經營之「騰樂禮品行」搜索扣得「威而鋼」2 瓶（每瓶30顆）及散裝13顆（藥錠共73顆，附表編號1 ）、「犀利士」11盒（每盒4 顆）另散裝3 顆（藥錠共47顆，附表編號3 ）、「金剛噴霧劑」1 盒（附表編號2 ）、「綠騎士」1 盒（附表編號4 ）等偽藥，而知悉上情，有法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參警聲搜卷第220-224 頁）及上開各鑑定後所餘藥錠、藥瓶、藥盒扣案可參。

而將上開扣案之「威而鋼」及「犀利士」藥錠送行政院衛生署食品藥物管理局抽樣鑑定，扣案「威而鋼」藥錠檢出「Sildenafil」西藥成分，而扣案「犀利士」藥錠則檢出「Sildenafil」西藥成分，此有該局99年5 月18日FDA 研字第0990019575號函暨所附檢驗報告書1 份在卷可查（參調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第82-85 頁）。

依此，扣案「犀利士」藥錠與衛生署核准僅有「Tadalafil 」成分之「犀力士膜衣錠20公絲」，顯然不符，顯見此絕非美商禮來公司產製之「犀利士」，而係所含有效成分之名稱，與衛生署核准不符之偽藥。

再扣案仿冒藥犀利士包裝上除印有英文商標及商品名稱外，尚印有「Lilly 」之廠商文字（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號卷第206 頁編號B-05-1、B- 05-2扣押物品照片，以及同卷第183 頁扣押藥品資料表），則供包裝使用之外觀標示美商禮來公司名義及「Cialis」商標之扣案藥盒，顯亦為未得美商禮來公司同意或授權，而冒用其名義及仿冒商標所得之藥盒，屬未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標，且易致消費者發生混淆，足堪認定。

此外搜索扣案之「威而鋼」藥錠，抽樣檢出成分固與行政院衛生署核准之「Sildenafil citrate」相同，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月18日FDA研字第0990019575號函暨所附檢驗報告書1 份在卷可查（參調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第82-83 頁），然該等扣案物並無行政院衛生署藥品輸入許可證字號，又無中文標示（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號卷第203-204 頁編號B-01-1、B-01-2扣押物品照片，以及同卷第183 頁扣押藥品資料表），應屬未經許可擅自輸入之偽藥；

且該藥丸上均刻有「pfizer」字樣（參行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書，調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第83頁）、包裝瓶上亦貼有「Viagra」、「pfizer」臺灣核准販售之威而鋼相同字樣以及印有商品條碼、「Pfizer Labs 」廠商文字（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243號卷第203-204 頁編號B-01-1、B-01-2扣押物品照片，以及同卷第183 頁扣押藥品資料表），亦屬未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標，且易致消費者發生混淆，為未得美商輝瑞公司同意或授權冒用其商標而來，亦堪認定。

至搜索扣案「金剛噴霧劑」、「綠騎士」各1 盒經送行政院衛生署食品藥物管理局抽樣鑑定，扣案「金剛噴霧劑」檢出含有「Lidocaine 」西藥成分，而扣案「綠騎士」則檢出含有「Dibucaine 」及「Lidocaine 」西藥成分，此亦有該局99年5 月18日FDA 研字第0990019575號函暨所附檢驗報告書1 份在卷可查（參調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第82-85 頁），均係未經行政院衛生署核准，擅自製造之偽藥。

（二）關於扣案「威而鋼」、「犀利士」偽藥等仿冒商標之藥品及扣案「金剛噴霧劑」及「綠騎士」等偽藥之來源，據證人即「騰樂禮品行」負責人○○○迭於調查局詢問時證稱：「（提示扣押物編號B-01-1『威而鋼』13顆）所示扣押物係自稱呂小姐委託我銷售之平行輸入『威而剛』，當時呂小姐告訴我此藥品是平行輸入的壯陽藥」、「（提示扣押物編號B-01-2『威而鋼（30顆/ 瓶）』2 瓶）所示扣押物如前述，也是呂小姐委託我銷售之平行輸入的壯陽藥『威而鋼』」、「（提示扣押物編號B-03『金剛噴霧劑』1盒）所示扣押物也是前述呂小姐委託我銷售之男用持久噴霧劑」、「（提示扣押物編號B-05-1『犀利士』11盒）所示扣押物也是呂小姐委託我銷售之平行輸入壯陽藥，每盒4 粒」、「（提示扣押物編號B-05-2『犀利士』3 顆）所示扣押物也是呂小姐委託我銷售之平行輸入壯陽藥」、「（提示扣押物編號B-06『綠騎士』1 盒）所示扣押物也是呂小姐委託我銷售之男性持久噴霧劑」、「（問？前述呂小姐基本資料為何，聯絡方式為何）因為該呂小姐是主動跟我們推銷並寄賣，每次都是他主動聯繫，他所提供之上述產品也都是以快遞方式送達，所以我不知道他的真正聯絡電話為何」、「因為客人向我詢問過很多次有無銷售壯陽藥或持久液等產品，所以我才會接受呂小姐的寄賣，且呂小姐一直跟我保證所寄賣的皆為平行輸入的壯陽藥，或者持久液噴霧劑」（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第35-37 頁），以及於檢察事務官詢問時證述「（提示調查局卷35-36 頁，問？你在調查局說的是否正確）屬實」、「（問？是否認識呂理治）我不知道全名，我只知道俊能公司的呂小姐」、「（問？○○○是由呂小姐叫他送貨過來的嗎）是」、「（問？是否見過呂小姐）有，見過2 、3 次」、「（問？何時見過呂小姐）我到俊能公司叫貨時看到的」、「（提示調查局卷124-127 頁，問？照片中的人有無呂小姐）我看不清楚，但我99年12月31日第一次來三辦開庭時她也在」、「（問？你在調查局說是呂小姐送貨給你，在99年12月31日改稱○○○送貨給你的原因）是因為呂小姐有去我新店的騰樂禮品行找我，她跟我說，若我不要將她供出來的話會幫我支付一半的賠償金」、「（問？她有無說要如何支付你一半的賠償金及金額多少）都沒有，她只說她找得到我」、「（問？她自己一個人去找你嗎）她去新店找我時有帶一個男生，該名男子約40、50歲，黑黑的」、「（問？是否因為呂小姐去找你，讓你改變供詞）是，她是用拜託的語氣叫我不要將她供出」、「（問？究竟是何人賣『犀利士』、『威而鋼』、『金剛噴霧劑』及『綠騎士』等商品給你）呂小姐」等語（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號偵查卷第357-358 頁）屬實。

顯然證人○○○所販賣之上開被查獲之犀利士、威而鋼、金剛噴霧劑及綠騎士等商品，確實係由被告販賣提供予○○○。

此外，固然證人○○○於104 年6 月3 日本院審判程序中證述被告在96年8 月7 日俊能公司解散後，即未任職於俊能公司等語（本院卷第186 頁），且被告亦辯稱伊於98年3 月起迄99年1 月7日止已任職於新光人壽保險股份有限公司云云，惟即使被告在96年8 月7 日俊能公司解散後未任職於俊能公司以及於98年3 月起迄99年1 月7 日止已任職於新光人壽保險股份有限公司，均不能排除被告仍繼續在俊能公司販賣偽藥之事實，是證人○○○證述被告在96年8 月7 日俊能公司解散後即未任職於俊能公司等語，不足為被告有利之認定。

（三）又證人○○○亦於99年2 月12日調查局詢問時證稱：「俊能公司呂小姐也曾經向我表示他們公司也有平行輸入的壯陽藥，如果我的情趣用品店有需要可以跟她進貨」、「我最後一次是在98年12月左右前往俊能公司，批購跳蛋等情趣商品，是由該公司的一位會計小姐跟我接洽」、「（問？前述俊能公司『呂小姐』基本資料為何，聯絡方式為何）呂小姐，女，40餘歲，她的聯絡電話是0000000000，我都聽別人叫她呂禮智（音譯），但她的真實姓名我不清楚」（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第42頁）、「俊能公司係精彩情趣用品店上游供貨商之一，我曾向俊能公司購入情趣用品，呂裡治係公司幹部，我見過呂理治幾次面，我和俊能公司的會計小姐（姓名忘記了）聯絡批貨事宜時，會計小姐都會先問呂理治；

該俊能公司會計小姐曾向我表示，俊能公司有販售平行輸入的壯陽藥，如果我有需要可向她訂貨，我向會計小姐詢問價錢，她表示要請示呂理治才知道」、「（問？呂理治之容貌或特徵如何）呂理治，女，年約40餘歲，皮膚黝黑，有男性架式，能言善道，聯絡電話為0000000000」、「（提示呂理治照片7 張）是的，這就是我認識的俊能公司呂理治」等語（調查局「高潮情趣精品店」○○○等涉嫌不法案卷第123 頁），且於原審審判程序中更證述：99年2 月12日伊有到調查局做筆錄做筆錄時，沒有遭受非法或不當的對待；

後來這個案子伊有到地檢署偵訊；

在檢察官那邊偵訊時，都沒有遭受過任何非法或不當或恐嚇的訊問；

伊在調查局所作筆錄沒有受到非法的詢問，在伊看完筆錄之後，調查員沒有對伊做不當的行為，調查員他們都很客氣，來伊店裡也很客氣，後來請伊去指認被告，伊也去了」等語（原審101 年度智字第33號卷第117 、120 頁）屬實，故證人○○○於調查局所為關於被告販賣提供前揭偽藥給下游廠商之證述內容，係自由意志下所為，應足採信。

至證人○○○嗣於原審審判程序證述時否認被告有販賣偽藥云云，查證人○○○於原審審判程序並未提出任何可信性動機及理由去支持其在調查局所做之不一致筆錄內容係遭受非法或不當干擾，足見證人○○○事後翻異前詞，並不足採信。

（四）綜上各節，從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，其所辯未販賣偽藥予○○○均屬卸責之詞，毫無足採，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。

該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。

若法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參照最高法院95年第21次刑事庭會議刑議字第6 號決議）。

故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。

修正前商標法第82條之罪於101 年7 月1 日修正施行後，改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行與有效之裁判時法論處（司法院102 年度智慧財產法律座談會、刑事訴訟類相關議題第2 號提案及研討結果參見），依上開說明，本件並無新舊法比較適用之問題。

又按，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第97條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪」（最高法院98年度台上字第7970號判決意旨參見）。

查扣案仿冒藥犀利士包裝上除印有英文商標及商品名稱外，尚印有「Lilly 」之廠商文字（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號卷第206 頁編號B-05-1、B-05-2扣押物品照片，以及同卷第183 頁扣押藥品資料表），另系爭仿冒藥威而鋼包裝上除印有英文商標及商品名稱外，尚印有商品條碼、「Pfizer Labs 」廠商文字（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號卷第203-204 頁編號B-01-1、B-01-2扣押物品照片，以及同卷第183 頁扣押藥品資料表），足以表示一定之用意，自屬刑法第220條之準文書。

核被告所為，係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、第86條第2項販賣冒用他人藥物之名稱、標籤罪，商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，刑法第216條、第220條、第210條行使偽造準私文書罪。

公訴意旨認被告僅係犯藥事法第83條第1項、修正前商標法第82條之罪，就藥事法第86條第2項、刑法第216條、第220條、第210條之罪部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與藥事法第83條第1項、商標法第97條部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，且本院審理時已告知被告可能涉犯藥事法第86條第2項、刑法第216條、第220條、第210條行使偽造準私文書罪之罪以及違反商標法部分可能適用101 年7 月1 日修正施行之商標法（見本院卷第185 、226 頁），無礙被告防禦權之行使，本院自得一併審理。

被告偽造準私文書之輕度行為為行使偽造準私文書之重度行為所吸收，均不另論罪。

被告販賣系爭仿冒藥品及偽藥予○○○之行為，因不能證明確實之販賣時間，依證據裁判原則及罪疑惟輕原則，應認被告之販賣行為係在緊密時間接續完成，應論以接續犯之實質上一罪。

被告以一行為，同時觸犯藥事法第86條第2項、商標法第97條、刑法第216條之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之藥事法第83條第1項販賣偽藥罪處斷。

（二）原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告除冒用系爭商標及藥品名稱之外，並在系爭仿冒藥包裝上印有「Lilly 」、「Pfizer Labs 」廠商文字、商品條碼，足以表示一定之用意，屬刑法第220條之準文書，已如前述，原審漏未論究被告所犯販賣冒用他人藥物名稱、標籤罪及行使偽造準文書罪，自有未洽。

另有關販賣仿冒系爭商標部分，被告應係涉犯101 年7 月1 日修正施行之商標法第97條之罪，原審誤認應適用101 年7 月1 日修正施行前之商標法第82條之罪，亦有未洽。

又扣案如附表編號一、三所示之威而鋼、犀利士因取樣鑑驗而有滅失，驗餘數量如附表編號一、三所示，原審疏未注意而誤載其應沒收之數量，應由本院予以撤銷改判。

（三）檢察官上訴意旨以：查被告長期販賣仿冒品「威而鋼」及「犀利士」，其不僅犯後矢口否認犯行、飾詞狡辯，且以願意代繳民事賠償金要求證人○○○翻供，況綜合判斷被告可能為本案偽藥之上游源頭，及被告屢次侵害告訴人等之權益等情，理應重罰；

又被告多次販賣仿冒藥物行為，實務上有認被告多次行為各具獨立性，應分別評價及論罪，原審以包括評價而以一罪論處，雖有其論見，惟參酌上揭被告犯後態度、干擾證人、長期多次犯罪行為等情，原審僅科處7 月有期徒刑，顯不相當，告訴人因之請求檢察官上訴，經核尚非顯無理由（本院卷第13頁）。

查本院認被告販賣系爭仿冒藥品及偽藥予○○○之行為，因不能證明確實之販賣時間，依證據裁判原則及罪疑惟輕原則，應認被告之販賣行為係在緊密時間接續完成，應論以接續犯之實質上一罪，再被告以一行為，同時觸犯藥事法第83條第1項、第86條第2項、商標法第97條、刑法第216條、第220條、第210條之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之藥事法第83條第1項販賣偽藥罪處斷，已詳如前述，檢察官上訴意旨認被告多次販賣仿冒藥物行為，實務上有認被告多次行為各具獨立性，應分別評價及論罪，以包括評價而以一罪論處7 月有期徒刑顯不相當等語，尚非可採。

（四）爰審酌被告不思以正常管道販賣藥品，為圖不法私利而販賣冒用美商禮來公司及美商輝瑞公司名稱之「威而鋼」、「犀利士」偽藥，以及販賣具有西藥成分之「金剛噴霧劑」、「綠騎士」之偽藥，非但侵害美商禮來公司及美商輝瑞公司之商標權，並使往來交易之相對人或消費者對美商禮來公司及美商輝瑞公司生產之藥品品質及公司信譽產生疑慮，對美商禮來公司及美商輝瑞公司現有及潛在市場造成損害，且有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，自屬非是。

此外被告販賣之系爭偽藥，經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，均檢出西藥成分，消費者誤用，絕對會造成身體健康之危害；

及其販售之數量（如附表扣案物所示）；

且犯後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、扣案如附表編號1 、3 所示之物，均係被告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第98條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。

附表編號2 、4 所示之物，均非被告所有且非被告販賣之仿冒商標商品，爰不予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、第86條第2項、商標法第97條、第98條、刑法第216條、第220條、第210條、刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 彭洪英
法 官 范智達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 劉筱淇

附表（「騰樂禮品行」扣案物）
┌──┬─────┬───────┬─────────┐
│編號│ 藥品名稱 │  數      量  │   備        註   │
│    │          │              │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┤
│一  │B-01-1    │藥錠驗餘六十九│含Ｓｉｌｄｅｎａｆ│
│    │B-01-2    │顆（含藥品外包│ｉｌ成分          │
│    │威而鋼    │裝之塑膠瓶三個│                  │
│    │          │。原為藥錠七十│                  │
│    │          │三顆，取樣四顆│                  │
│    │          │鑑驗，驗餘六十│                  │
│    │          │九顆，藥品外包│                  │
│    │          │裝之塑膠瓶三個│                  │
│    │          │）            │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┤
│二  │B-03      │一瓶          │含有Ｌｉｄｏｃａｉ│
│    │金剛噴霧劑│              │ｎｅ西藥          │
│    │          │              │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┤
│三  │B-05-1    │藥錠驗餘四十一│含Ｓｉｌｄｅｎａｆ│
│    │B-05-2    │顆（含藥品外包│ｉｌ成分          │
│    │犀利士    │裝之包裝盒十個│                  │
│    │          │、完整鋁箔片二│                  │
│    │          │十二片。原為藥│                  │
│    │          │錠四十七顆、藥│                  │
│    │          │品外包裝之包裝│                  │
│    │          │盒十一個、完整│                  │
│    │          │鋁箔片二十四片│                  │
│    │          │，取樣六顆鑑驗│                  │
│    │          │，驗餘四十一顆│                  │
│    │          │，藥品外包裝之│                  │
│    │          │包裝盒十個、完│                  │
│    │          │整鋁箔片二十二│                  │
│    │          │片）          │                  │
├──┼─────┼───────┼─────────┤
│四  │B-06      │一瓶          │含有Ｄｉｂｕｃａｉ│
│    │綠騎士    │              │ｎｅ及Ｌｉｄｏｃａ│
│    │          │              │ｉｎｅ西藥        │
└──┴─────┴───────┴─────────┘