智慧財產及商業法院刑事-IPCM,104,刑智上訴,20,20150812,1

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 徐志育
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣新北地方法院102度智訴字第28號中華民國104年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3473、16338號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告徐志育係犯商標法第95條第1項侵害商標權罪，處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：桃園縣保智大隊進入被告之店裡搜索，未搜出有盜版的蛛絲馬跡，找不到被告販賣盜版軟體之證據，被告自開幕以來都是正派合法經營，都是以正版軟體營取客戶的心，桃園保智大隊卻在辦公桌拿起維修本隨便翻閱，並馬上聯絡客戶（證人洪證華）帶主機前來進行測試，並將主機內盜版軟體冠在上訴人身上，警方的態度及專業辦案能力草率，被告大膽假設是否證人私下有擅自修改主機內部原來的程式，造成刑事誣告。

原審認定被告有罪是以證人之證詞為證據，此外並無其他具體證據，原審判決書第3頁所載，證人洪證華於警、偵訊及原審審理時證稱其曾於101 年3 月20日前往鴻源公司消費，卷附產品維修單是伊去消費的紀錄，接待伊的人就是被告，伊是購買「PS3 電子狗軟體及次世代火影風景.....」云云，都跟主機內部測試盜版原本程式與遊戲進階並無相關，被告並無侵害商標權之犯行，原審判決予以論罪科刑，顯有違誤，請求撤銷改判無罪云云。

三、有罪部分：㈠按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。

但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文。

證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，惟應依經驗法則或論理法則判斷。

從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100 年度台上字第422 號刑事裁判參見）。

㈡經查，本案查獲過程，係告訴人台灣光榮特庫摩股份有限公司（下稱台灣光榮公司）代理人陳文銓向保安警察第二總隊第一大隊第二中隊（桃園分隊）提出告訴，經警持搜索票於民國（下同）101年6月21日至被告經營之鴻源資訊有限公司（址設新北市○○區○○路○○號，下稱鴻源公司）進行搜索，扣得產品維修單三本，其中客戶名稱洪證華、維修單號001014，送修日期101 年3 月20日之產品維修單，載有「PS3電子狗、次世代（火影風暴，日文）、海賊無雙，$3000 」等文字（影本見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第3473號卷宗〔下稱偵一卷〕第30頁，正本存證物箱），經警循線通知證人洪證華到案說明，始查知被告重製及銷售盜版遊戲軟之犯行（所涉違反著作權法罪嫌部分，未據該等遊戲軟體之著作財產權人提出告訴）。

證人洪證華於警、偵訊及原審審理時分別證稱：伊本人曾於101 年3 月20日前往鴻源公司消費，卷附產品維修單是伊去消費的記錄，接待伊的人就是被告，伊是購買「PS3 電子狗」軟體及「次世代火影風暴」、「海賊無雙」2 款遊戲軟體，「PS3 電子狗」是可以升級主機的版本去玩最新的軟體，消費金額是「PS3 電子狗」2400元、另2 款遊戲軟體600 元，共計3000元，「次世代火影風暴」、「海賊無雙」這2 款遊戲是直接灌在伊的隨身硬碟裡，店家並沒有給伊這2 款遊戲的光碟，店家有跟伊說這2 款遊戲是盜版軟體，伊有玩過其中的「海賊無雙」遊戲，玩該遊戲時，螢幕上有秀出「KT」商標（下稱系爭商標），灌有盜版遊戲之主機及遊戲軟體，其已賣予朋友之朋友，並未留存等語（見偵一卷第31-33 頁、第99-1 00 頁、臺灣新北地方法院102 年度智訴字第28號卷宗〔下稱原審卷〕第68-69 頁），經審酌證人洪證華證述之內容前後一致，並無矛盾或不可信之情形，且與扣案之產品維修單所載內容相符，證人洪證華並已於偵查及原審中具結並經合法調查在卷，另參以被告與證人洪證華僅為店家與消費者之關係，彼此間並無仇恨糾紛，衡諸常理，證人洪證華實無甘冒偽證罪處罰之風險，虛構事實誣陷被告之動機及必要，本院綜合上情，認為證人洪證華證言具有憑信性，堪予採信，縱使被告為證人洪證華重製盜版遊戲軟體之隨身硬碟一個並未扣案，惟不影響犯罪之認定，被告空言否認犯罪，辯稱證人洪證華可能係私下擅自修改主機內部原來的程式，以誣告被告云云，無非卸責之詞，不足採信，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

㈢原審以被告如原審判決事實欄所為，係犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪，並審酌被告為圖私利，未尊重他人之智慧財產權，擅自重製含有系爭商標之盜版「海賊無雙」遊戲軟體，侵害商標權人（包括被授權人）之商標權，兼衡被告素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所得利益、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。

原屬證人洪證華所有，灌有盜版「海賊無雙」遊戲軟體（執行時會出現仿冒「KT」商標）之隨身硬碟1個，係被告侵害商標權之物品，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，依商標法第98條規定宣告沒收。

另扣案之產品維修單（證人洪證華消費單據）1紙，係被告所有供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至於其他扣案物品，並非被告本件違反商標法犯行供犯罪所用或犯罪預備之物，亦非因犯罪所生或所得之物，不予宣告沒收，原審之認事用法及量刑堪稱允洽，被告不服原審判決提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、不另為無罪之諭知部分：㈠按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。

起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依修正前刑事訴訟法第340條第2項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（最高法院29年上字第3382號判例、88年度台上字第4693 號裁判參見）。

㈡公訴意旨另以：被告於101年3月間某日時，在上址鴻源公司內，擅自重製「三國志11威力加強版」遊戲軟體於電腦硬碟中，並以4,000 元之價格販售予他人，上開軟體經由電視遊樂器主機執行後，顯示器螢幕畫面會出現「三國志」商標圖樣，因認被告侵害台灣光榮特庫摩公司之著作財產權及日商光榮公司之商標權，涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，及商標法第95條第1款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同於註冊商標之商標之罪嫌（詳如原審判決理由四、㈠所載）。

此部分原審認為不能證明被告犯罪，惟與前開論罪科刑部分，有接續犯之事實上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

依上開㈠之說明，此部分雖未據檢察官提起上訴，惟與前述三、論罪科刑部分，有接續犯之事實上一罪關係，為上訴效力所及，本院應併予審究。

㈢經查，原審認告訴代理人陳文銓提出扣案之電腦硬碟1個，並非其親自向被告購買，或親眼目睹被告出售上開硬碟予他人，僅係聽聞他人陳述該硬碟為被告所出售，惟為被告所否認，且告訴代理人並未陳報證人年籍資料，致無法傳訊證人到庭，以證明告訴代理人提出扣案之儲存有盜版「三國志11威力加強版」遊戲軟體之硬碟，確為被告所出售，徒憑告訴代理人傳聞自他人之證言，尚不足以使法院對於被告有為上開違反著作權法、商標法之犯行，達於通常一般人均不致於有所懷疑之程度，無從形成被告此部分有罪之確信，惟公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分有接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，業於原審判決理由四、論述綦詳，本院認原審之認事用法，堪稱允洽，並無不當或違法之處。

五、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達
法 官 彭洪英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 郭宇修