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智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第36號
上 訴 人
即 被 告 唐坤弘
張淑真
上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣南投地方法院103 年度智易字第6 號，中華民國103 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第1859號、第1910號、第2368號、第2465號、第2466號、第2467號、第2468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收。
甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男〔所犯詐欺取財罪，經原審分別就孫育華、劉榮奇判處有期徒刑6 月；
郭益臣判處有期徒刑4 月；
施宗男判處有期徒刑3 月，如易科罰金均以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，均未經上訴而確定〕與乙○○、甲○○均明知附表一所示之商標文字、圖樣，分屬德國商阿迪達斯公司、德國商彪馬歐洲公開有限責任公司、普威實業股份有限公司、美國商耐克國際股份有限公司、法國商拉克絲蒂股份有限公司、美國商唐美希緋格許可有限責任公司、美國商波露羅蘭公司有限合夥向經濟部智慧財產局取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限，均如附表一所示），非經該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似於前揭商標之文字、圖樣，且明知王振凱（原名：王彥璽）所提供之衣褲等商品，均為仿冒商標商品，竟與王振凱、許純芳（王振凱、許純芳由臺灣南投地方法院另行審結）共同意圖為自己不法之所有，基於販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品及詐欺取財之犯意聯絡，自民國103 年3 月間某日起，由王振凱交付仿冒商標之衣褲等商品，由孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男、乙○○、甲○○、許純芳在臺北市、新北市、臺中市、南投縣、彰化縣、雲林縣等各處市場擺設攤位，並詐稱「知名品牌清倉特賣」等語，而以仿冒商標商品佯為真品，意圖販賣而陳列仿冒商標商品，以300 元至1,000 元不等之價格，供不特定人得以選購，致○○○及其他顧客陷於所陳列商品為真品之錯誤，而向孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男、乙○○、甲○○、許純芳購買仿冒商標之衣褲、交付價金，並由孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男、乙○○、甲○○、許純芳將仿冒商標之衣褲交付○○○及其他顧客。
嗣經警於103 年5 月19日10時10分許，在新北市○○區○○街○巷○弄○號王振凱住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，其中編號1 、2 、5 、6 之商品，經送商標權人所委託臺灣商標鑑定人唐朝智慧財產有限公司辨識確認均為仿冒商標商品，而循線查悉上情。
二、案經德國商阿迪達斯公司、德國商彪馬歐洲公開有限責任公司、法國商拉克絲蒂股份有限公司、美國商唐美希緋格許可有限責任公司訴由南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
查證人即同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男，以及被告乙○○、甲○○與共犯王振凱於檢察官偵查中所為之證述，對被告本人以外之其他同案被告而言；
證人○○○、○○○於偵查中之證述對被告乙○○、甲○○及其他同案被告而言，原均屬傳聞證據，惟被告乙○○、甲○○於審判中均未提及檢察官在偵查中有任何不法取供之情形（本院卷第70至75頁、第123 至128 頁），且客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。
查本案之同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男、乙○○於警詢之供述分別對其他同案被告而言，及本案所引其餘證人○○○、○○○、○○○於警詢陳述之審判外供述證據，係屬傳聞證據，惟被告乙○○、甲○○於本院審理時同意作為證據（本院卷第70至75頁、第123 至128 頁），且經本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
四、被告乙○○、甲○○均捨棄對共同被告之反對詰問權（本院卷第76頁之準備程序筆錄）。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認受僱於共犯王振凱在市場公開陳列、販賣前揭衣褲，但否認有詐欺取財犯行，辯稱：僅依雇主指示販售其指定商品，並無詐欺取財之故意及對他人財物不法所有意圖，在市場擺攤僅說公司拍賣，沒說知名品牌，所販售衣褲售價低廉，消費者不會期待於攤販購得名牌精品，應無陷於錯誤情事，所購買商品實際價值與付出之價金相當，消費者並無任何財產上損害，並未構成詐欺取財罪云云；
上訴人即被告甲○○亦否認犯行並辯稱：我沒有販賣也沒有詐欺犯行，僅去過1 、2 次，當時因警員告知只要配合辦案不會有事等詐欺、利誘之取證行為，才自白犯罪，乙○○說要僱用我，但沒有僱用，沒有收到錢云云。
經查：㈠按二人以上共同施行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。
又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科；
共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院29年上字第3617號、77年台上字第2135號判例意旨參照。
又商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834 號判決參照）。
㈡本案上開事實，業據同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男於原審審理時坦承不諱，核與證人○○○於警詢中，證人○○○、○○○於警詢、偵查之證述相符，並有南投縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第13至37頁）、贓物認領保管單（偵二卷第108 頁）、電子信件翻拍相片12張（警一卷第124 至126 頁）、仿冒商標之衣褲相片10張（偵四卷第10至12頁）、目錄及訂購單（偵四卷第13至53頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印本（偵一卷第161 至171 頁）、鑑定報告書9 份（警一卷第179 至186 頁，偵二卷第109 頁）、王振凱所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（警一卷第122 至123 頁）、同案被告孫育華持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（警一卷第56至64頁）在卷可參，且有附表二所示之物扣案可憑。
㈢被告乙○○、甲○○雖以前揭情詞置辯，然被告乙○○於警詢時自承略以：在市場擺攤大都販賣愛迪達、彪馬、鬼洗廠牌等知名品牌衣物，都是仿冒的衣服，大都是以公司清倉拍賣、零碼出清，讓客人以為知名品牌衣物清倉拍賣、零碼出清，借以招攬客人，如遇客人疑問是否為知名品牌時，大都是以零碼出清、公司出來的瑕疵品來應對客人。
每日繳回公司7 成費用時順便找公司綽號「阿貴」補貨。
有時我會跟甲○○一起擺攤，她負責幫忙我整理攤位衣物，我出攤她有幫忙擺攤，我就支付她1,000 元，公司負責人是王振凱，我及甲○○、施宗男、孫育華、許純芳、劉榮奇均是公司員工關係。
上個月初王振凱要我們把剩餘的衣物全部交回公司，與夏季衣物重新整理分配後再出攤，結果沒多久王振凱就被抓了，我們現在身上也沒衣物等語（警三卷第2 至3 頁反面）；
於偵查中結證陳述略以：我103 年4 月初至5 月間與王振凱共同販賣仿冒商標商品，包括PUMA、ADIDAS及其他仿冒商標商品，王振凱提供我仿冒商標商品服飾來販賣，我是抽販賣營收3 成，攤位租金、油錢等由我支付。
我大多是在北部的傳統市場擺攤，甲○○有時候會一起到攤位幫忙，做整理衣服等，甲○○應該也知道是仿冒商標商品，孫育華、許純芳在何處賣我不清楚，但我知道他們有在賣，施宗男也有在賣，仿冒商標商品訂價是由王振凱決定，上衣一件300 元，polo衫一件400 元，短褲一件約300 元，牛仔褲約900 元，外套約500 元。
劉榮奇、孫育華、施宗男、我、許純芳、甲○○等人都有跟王振凱拿仿冒商標商品去賣。
如果客人問的話，會說是公司出清或零碼商品，不會明說是仿冒品，價錢比真品便宜很多等語（偵二卷第18至19頁）。
被告甲○○於偵查中結證略以：我於103 年4 月至5 月間幫忙乙○○販賣仿冒商標商品，主要是幫他整理衣服，我們大多是去北部菜市○○○○○○道是仿冒商標商品，我是有時出去的時候，乙○○會給我1 千元薪水，但總共也給過2 、3 千元。
我沒有參與製造過程，只有幫王振凱販賣仿冒商標商品，乙○○、劉榮奇、孫育華、施宗男、許純芳、我等人都有跟王振凱拿仿冒商標商品去賣等語（偵二卷第23至24頁）；
於原審審理時自承略以：我是去幫忙整理衣服，分類衣服的尺寸大小，乙○○有付我錢，我知道是仿冒商標商品，我們是在各處市場擺攤做生意，有時候乙○○會載我去賣，我整理的衣服就是本件的仿冒商品，我整理完之後，乙○○會拿去賣等語（原審卷第78頁反面），被告2 人前揭販賣王振凱提供之仿冒商標商品陳述及證述內容互核相符，被告甲○○亦不爭執其於偵查及原審所為陳述之證據能力（本院卷第75及128 頁），核與共犯王振凱於偵查中結證陳述略以：我將仿冒衣物分別發放給旗下員工劉榮奇、孫育華、許純芳、郭益臣、甲○○、施宗男、乙○○等人，至中部及北部傳統市場、黃昏市場及夜市銷售。
訂價原則是我訂的，單價300 至1,000 元不等，營收利益7 成歸我，3 成歸販賣者，孫育華有來南投市的市場擺攤販賣仿冒品等語（偵一卷第61頁），以及前揭同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男於警詢、偵查及原審陳述共同販賣王振凱提供之仿冒商標商品等情節相符，堪認被告甲○○確有與被告乙○○共同為公開陳列及販賣共犯王振凱提供之仿冒商標商品之犯行，其於本院翻異前詞否認犯行，並非可採。
又購買仿冒商標衣物之證人○○○於偵查中證稱略以：我於103 年3 月間某日在南投縣埔里鎮的市場，當時有攤販在賣一些名牌商標商品，說是公司的特賣會，並沒有說是仿冒的，有拿一本目錄給我看，我沒有能力判斷衣服是仿冒商品，我當時是認為既然是換季拍賣或特賣會比較便宜也是應該的等語（偵二卷第95至96頁），參以卷附仿冒商標衣褲商品之目錄DM上亦確有「年終出清特賣」、「零碼出清」字樣（偵四卷第19至22頁、第52頁），則本案被告2 人與同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男均由共犯王振凱提供仿冒商標商品，對於公開陳列並販賣共犯王振凱提供之仿冒商標商品有犯意聯絡及行為分擔，且均明知共犯王振凱所提供之衣褲係標示有仿冒附表一知名品牌商標，仍為自己不法之所有，佯稱係公司清倉特賣之詐術，致令○○○及其他顧客陷於錯誤認係該衣物所標示商標之知名品牌公司清倉特賣而交付價金，揆諸前揭規定及說明，被告乙○○、甲○○所為除違反商標法規定外，自應另成立詐欺罪，被告2 人前揭所辯並非可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告乙○○、甲○○之前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告乙○○、甲○○行為後，刑法第339條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年6 月20日施行。
修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」
；
修正後之規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」
；
另增訂刑法第339條之4 規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。」
，經比較修正前、後之規定，可知修正後刑法第339條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元；
又刑法第339條之4另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，自以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告2 人，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告2 人行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。
㈡核被告乙○○、甲○○所為，均係犯商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
又被告2 人意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告2 人與同案被告間自103 年3 月間某日起至同年5 月19日10時10分許為警查獲時止之期間，於市場擺設攤位販賣仿冒商標商品及詐欺取財犯行，均是相同行為模式一再反覆，應係本於同一販賣仿冒商標商品及詐欺取財之單一行為決意而接續實施各次犯行，應論以接續犯。
被告2 人就上開犯行與前揭同案被告均有犯意聯絡及行為分擔，應以所犯之罪之共同正犯論處。
又被告2 人以一行為，同時觸犯上開2 罪及侵害如附表一所示數商標權人之法益，均屬以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
㈢原審以被告乙○○、甲○○犯罪事證明確，論罪科刑，固非無見，惟修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及商標法第97條販賣仿冒商標商品罪，立法者並非預定該犯罪本質上，必有數個同種類行為反覆實行，不符合集合犯之要件，原審認定被告2 人為集合犯，尚有誤會，又原審漏未就被告乙○○、甲○○與同案被告間論以共同正犯，亦有未洽，被告乙○○、甲○○提起上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告乙○○、甲○○與同案被告均為貪圖一己私利，侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，復以佯稱所販賣衣褲等商品係附表一知名品牌公司出清之真品方式，詐騙○○○及其他顧客造成其等損害，所為應予非難，迄今尚未賠償被害人損失，惟被告甲○○前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（本院卷第91頁），被告2 人於本院審理時具狀陳稱甲○○有母親及女兒需扶養照顧、乙○○有未成年子女需扶養，被告2 人於市場擺攤負擔家計，以及被告2 人智識程度、犯罪目的、手段、期間、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 、3 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤扣案如附表二編號1 至7 所示商品，分別為被告乙○○、甲○○與同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男犯商標法第97條之罪所販賣如附表二編號1 至7 號備註欄所載商標之仿冒商標商品，均為侵害商標權之物品，應依商標法第98條規定宣告沒收。
又扣案如附表二編號8 所示之物，均為共犯王振凱所有，供被告乙○○、甲○○及同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男共犯本案詐欺取財所用之物，業經共犯王振凱供述明確（偵一卷第60至61頁），爰均依刑法第38條第1項第2款及共犯責任共同原則，於被告乙○○、甲○○宣告刑項下均諭知沒收。
至扣案門號0000000000號之SIM卡非共犯王振凱所申辦，業據共犯王振凱供陳明確，亦無事證足認其為被告2 人或同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男或共犯許純芳所申辦；
另扣案插用門號0000000000號廠牌SUMSUNG 之行動電話1 支，並無事證足認供被告2 人或同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男，或共犯王振凱、許純芳犯本案詐欺取財所用，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，修正前刑法第339條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林靜雯
法 官 陳端宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 吳祉瑩
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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