智慧財產及商業法院刑事-IPCM,104,刑智上訴,16,20150826,1

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第16號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴讚重
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣南投地方法院102年度智訴字第4 號，中華民國104 年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第786 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴讚重意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣賴讚重前於民國100 年5 月間，經○○○委託，將○○○享有著作財產權，並於100 年2 月15日授權○○○使用之「山大王」美術著作中（下稱山大王著作，如附件一）中之臉譜圖樣（下稱臉譜圖樣，如附件二）印製在包子上，由○○○在○○縣○○鄉○○村○○路○○○號「山大王包子簡」店販售。

賴讚重明知臉譜圖樣係○○○享有著作權，而受著作權法保護之美術著作，任何人非經著作權人之同意，不得擅自重製，竟基於意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意，未經○○○之同意，先於101 年3 月間某日，在不詳地點擅自重製臉譜圖樣後，委由不知情之清華國際專利商標事務所（下稱清華事務所）成年人員，於101 年3月8 日以其名義向經濟部智慧財產局（簡稱智慧財產局）將臉譜圖樣申請註冊鬼偶商標，並於101 年12月16日經公告准許註冊（註冊號數：第01554922號）；

嗣○○○與賴讚重於101 年3 月間終止合作關係後，賴讚重仍承前接續犯意，復於101 年11月19日前不久之某日，在不詳地點擅自重製臉譜圖樣後，委由不知情之展智創意策略設計有限公司（下稱展智公司）之成年人員以臉譜圖樣為其所經營之妖怪包工坊設計紙盒包裝，展智公司再轉委託不知情之群策力企業社（下稱群策力公司）成年人員完成含有臉譜圖樣之紙盒包裝設計檔案。

二、案經○○○訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連性，是本案所認定犯罪事實所採用之證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第85頁），核與告訴人○○○於偵查中、原審指訴情節（見臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第786 號偵查卷宗第2-7 、37、107-108 ，臺灣南投地方法院102 年度智訴字第4 號原審卷宗第43、95-98 頁）以及證人○○○於偵查中、原審證述（見偵查卷宗第127-130 頁、原審卷宗第98-101頁）、證人○○○於原審證述（見原審卷宗第102-103 頁）、證人○○○於原審證述（見原審卷宗第158-160 頁）情節大致相符，並有「包子簡之立體雕塑物」及「包子簡之臉譜美術圖」設計創作圖資料列印本（偵查卷宗第10-14 頁）、智慧財產局商標第01518480號中華民國商標註冊證（偵查卷宗第15頁）、著作權授權書（偵查卷宗第16頁）、被告與○○○往來交貨簽單（估價單）（偵查卷宗第18-19 頁）、被告所申請附件2 所示臉譜圖樣准許註冊之公告號00000000商標檢索資料（偵查卷宗第21頁）、被告所申請之商標註冊證（偵查卷宗第26-30 頁）、清華事務所受被告委託申請商標註冊書面資料（偵查卷宗第49-56 頁）、第01518480號商標檢索資料（偵查卷宗第88頁）、智慧財產局102 年7 月11日(102) 智商20430 字第10280306860 號函暨所附商標註冊簿、申請案報表（偵查卷宗第94-95 頁）、群策力公司網頁列印（妖怪包包裝設計網路截圖、妖怪包提箱圖）、網路社群、愛合購販賣妖怪包資料截圖（偵查卷宗第109-123 頁）、估價單（出貨單據）（原審卷宗第106-1 至106-19頁）、被告以「妖怪包工坊」名義設計之「妖怪包」包裝禮盒設計圖（原審卷宗第137-142 頁）等在卷可稽。

是被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。

二、本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。

三、論罪部分：核被告所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。

被告自101 年3 月間起至101 年11月間止，意圖銷售而重製附件二臉譜圖樣後，先交與清華事務所申請註冊商標，復提供與展智公司設計紙盒包裝之犯行，該數個侵害他人之著作財產權行為時間密接，犯罪目的亦屬同一，且侵害同一法益，而以單一犯罪決意為之，客觀上已難割裂為數個獨立犯罪行為各別評價，應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，為接續犯，而為包括之一罪，應僅各成立一個意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。

被告係利用不知情之清華事務所、展智公司及群策力公司成年人員而為本案之犯行，為間接正犯。

原審雖就被告違反著作權法部分論處被告罪刑，固非無見，惟被告已於本院審理時坦承上開犯行，並與告訴人○○○達成和解（見本院104 年度重附民上字第2號和解筆錄），原審未及審酌被告坦承犯行及與告訴人達成和解之事實，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告除本案外並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前科紀錄表1 份在卷可查（本院卷第91頁），並明知未取得告訴人之同意或授權，竟意圖銷售而以上開重製方式侵害告訴人之著作權，漠視我國對智慧財產權之保護，而犯後於本院坦承犯行，並與告訴人於本院達成和解，對於其犯行應具悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告前於100 年5 月間，經○○○委託，將○○○經告訴人授權使用之山大王著作印製在包子後，交由○○○在○○縣○○鄉○○村○○路○○○號「山大王包子簡」店販售，嗣於101 年3 月間，○○○因細故與被告終止合作關係。

詎被告自與○○○終止合作關係之日起至102 年7 月23日止，明知山大王著作，係告訴人享有著作財產權，而受著作權法保護之美術著作，任何人非經著作權人之同意，不得擅自重製；

復明知山大王著作，經告訴人於100 年6 月10日，向智慧財產局申請註冊，於101 年5 月16日核准註冊為第1518480 號商標，指定使用於包子小吃店，且為現仍在專用期間內之註冊商標，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務，使用近似之註冊商標而有致消費者混淆誤認之虞，竟仍基於為行銷目的而於類似商品或服務使用近似商標之侵害商標權，以及意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意，未經告訴人之同意，在其位於○○縣○○鎮○○街○○○號之包子店，以及位在○○縣○○鄉○○村○○號之工廠，經由實體店面或利用「Facebook」網路平台開設「妖怪包工坊」虛擬店面之經營方式，擅自重製山大王著作，以高度近似山大王著作之「鬼偶」圖樣，使用於妖怪包之紙盒包裝上，並使用於包子上，販賣予不特定之顧客，有致相關消費者混淆誤認之虞。

因認被告此部分所為，亦犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪嫌、並犯商標法第95條第3款於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例要旨參照）。

又商標法第95條之罪，須行為人主觀上為行銷之目的，將相同或近似於他人商標之商標作為商標使用之意，始足當之，又所謂商標之使用，依同法第5條規定，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

……前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。

故商標之使用，係謂基於行銷之目的而於交易流通過程中，標示藉使相關消費大眾足以認識其為表彰商品之來源或出處俾得與他人商品相區隔之識別標幟之意。

（三）查公訴意旨認被告涉犯商標法第95條第3款於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標罪嫌罪嫌，無非以告訴人之證述、證人○○○之證詞，且有山大王著作之商標檢索資料、商標註冊證、告訴人與證人○○○之著作權授權書、告訴人委託○○○繪製「山大王」漫畫書之委託契約書、漫畫書、被告販售「妖怪包」相關網頁資料各1 份，被告與證人○○○於100 年5 月至101 年2 月間之往來交貨簽單為其主要依據。

惟訊據被告堅決否認有此部分之犯罪之事實，並辯稱：伊與○○○終止合作關係後，未使用山大王著作之臉譜圖樣在其店裡自行販售之包子，伊是在包子上蓋自己的「妖怪包工坊」字樣圖章；

伊委託展智公司幫忙推銷、包裝、設計，至於展智公司與群策力公司如何接觸伊不知道，後來群策力公司傳上網頁之事伊也不知道，網頁雖然是委託展智公司設計的包裝，但是後來並沒有執行等語（見原審卷第16頁、第103 頁背面、本院卷第85頁）。

（四）按山大王著作（如附件一）及臉譜圖樣均為告訴人所創作之美術著作，且告訴人於101 年5 月16日將山大王著作申請商標註冊獲准等節，業據告訴人指述（見偵卷第37頁）及結證（原審卷第95頁）在卷，並有「山大王」美術著作之相關創作資料及光碟、中華民國商標註冊證各1 份附卷（見偵查卷第9-15頁）可稽。

惟參諸告訴人雖於偵查時證稱：伊在網路上有找到被告將商標使用在包子上之資料，但伊提告後，被告已經將店面使用的商標及網路上資料全部撤掉了，當初是縣政府的朋友跟伊說有人用臉譜圖樣，伊才知道等語（見偵查卷第101 頁）；

另於原審審理時證稱：與被告終止合約後，證人○○○向伊表示包子店的生意不好，業績只有一半，有人拿出竹山鎮上的包子，問伊是否在竹山鎮有開分店，朋友還買上來給伊看，大概101年10月到隔年1 月間，該包子上面的章與證人○○○包子上面蓋的圖樣一樣，就是臉譜圖樣的章；

伊看到蓋有臉譜圖樣的包子的時間是102 年年初，在伊提出告訴之前，證人○○○也曾經拿過被告那邊的包子給伊看，他問伊如何處理，伊說算了，要證人○○○再通知被告等語（見原審卷第95頁背面至第96頁背面）。

證人○○○於偵查時證稱：當初是民眾問伊是否有在竹山鎮開店，伊才知道被告擅自在包子上用臉譜圖樣等語（見偵查卷第129 頁）；

於原審審理時證稱：在伊與被告結束合作關係後1 、2 個月，伊發現生意開始不好，那幾個月有人來問伊是否有在竹山鎮開分店，且說網路也有在販賣伊的包子，也有人拿蓋有臉譜圖樣的包子給伊看，那個人說是在竹山鎮買的，上面的圖樣就是伊委託被告製作的包子上的圖樣；

伊沒有去竹山鎮看是誰開的，也沒有去那裡買過包子；

伊沒有在網路上看到被告賣包子的資料，也沒去竹山鎮看被告賣臉譜圖樣包子的情形，都是告訴人看過後跟伊說的；

伊收到存證信函前，證人○○○有拿竹山鎮買來的包子給伊看等語（見原審卷第99頁至第100 頁）。

另證人○○○於原審審理時證稱：伊沒有印象曾經從被告在竹山鎮的包子店帶包子給告訴人、證人○○○看，也沒印象在被告與告訴人合作關係結束後有拿被告的包子的情形等語（見原審卷第161頁背面），顯然依告訴人及證人○○○之證述內容，均不能證明被告確有於101 年3 月間與○○○終止合作關係後將臉譜圖樣蓋印在包子上對外販賣之事實。

此外，證人即被告配偶○○於原審審理時結證證稱：伊與被告本身有在賣包子，沒有在竹山鎮賣印有臉譜圖樣的包子，與證人○○○合作結束後，沒有用臉譜圖樣在包子上，但有蓋妖怪包工坊印的章在包子上等語（見原審卷第104 頁背面），並有「妖怪包工坊」印文1 份（見原審卷第19頁）在卷可查，是被告辯稱伊與○○○終止合作關係後，未使用山大王著作之臉譜圖樣在其店裡自行販售之包子，伊是在包子上蓋自己的「妖怪包工坊」字樣圖章之情，應堪採認。

則告訴人指訴被告有在竹山鎮上販賣印有臉譜圖樣之包子乙節，僅有告訴人及證人○○○之供述，並無其他證據可佐，難以告訴人及證人○○○之證述認定被告確有於與證人○○○終止合作關係後，擅自將山大王著作或臉譜圖樣使用於包子上進而銷售之行為。

（五）告訴人雖另提出臉書網頁及愛合購網頁畫面翻拍8 紙（見偵查卷第115 頁、117 頁、第123 頁，原審卷第143-145頁）以證明被告有在該等網頁上販賣印有臉譜圖樣之包子，然被告否認在網站上販賣蓋有臉譜圖樣之包子（見原審卷第166 頁）。

再檢視該等網頁上雖有「妖怪包工坊」之文字，但並未出現山大王著作或臉譜圖樣，且該等網頁上亦未留下被告相關資料，告訴人亦稱：在愛合購網頁上沒有看到臉譜圖樣等語（見原審卷第97頁背面），證人○○亦證稱：沒有看過如偵查卷第115 頁、第117 頁的網頁，該妖怪包工坊包子不是渠等製做等語（見原審卷第105 頁），是該等網頁資料上既無告訴人所有之山大王著作或臉譜圖樣，且無其他證據足認該等網頁係被告所設立、使用，是難證明被告有以此方式侵犯著作權及商標權之犯行。

告訴人雖證稱：「（問？依你在地檢署提出之資料，你提出有使用山大王圖樣的畫面都是設計公司設計妖怪裝，你所指被告販賣蓋有山大王圖樣的包子是在哪裡）在臉書，但是我列印的時候，被告已經全刪除，我看到的時候還有，還有人跟他訂貨」、「（問？除了臉書之外，你還有無在愛合購（網站）看到被告販賣蓋有山大王圖樣的包子）沒有看到圖樣，只有被告的聯絡資料」（原審卷第97頁背面）、「我提告後被告已經將店面使用的商標及網路上資料全部撤掉了」（見偵查卷第101 頁）等語，惟告訴人搜尋網路之目的即在蒐集被告擅自使用山大王著作及臉譜圖樣之犯行，若被告果有在網路上留存擅自使用山大王著作及臉譜圖樣之情形，當會立即列印作為證據，以防日後被告刪除，而依告訴人所述，其在收到存證信函後第2 日就看到臉書網頁上有被告販賣的包子資料等語（原審卷第97頁背面），竟未立即保存該等資料，而遲於提出告訴後，始提出該等網頁照片，實與常理有違，且所提該等網頁資料並無告訴人所有之山大王著作或臉譜圖樣，已如前述，是告訴人此部分指述難作為認定被告犯罪之依據。

（六）又被告擅自重製臉譜圖樣後，提供與展智公司為其所經營之妖怪包工坊設計紙盒包裝，展智公司再轉委託群策力公司完成其上有臉譜圖樣之紙盒包裝設計等情，固為被告坦承如前，惟依證人○○○、○○○之證述（見原審卷第102-103 頁背面、第158-160 頁），展智公司與群策力公司均僅負責「設計」之部分，並未將該設計製成實際成品，此外，無證據足認被告已將之付諸實體包裝，並用以對外行銷，是難認定被告已將山大王著作或臉譜圖樣實際使用於商品包裝上。

（七）至於檢察官上訴意旨略以：被告自承因伊將臉譜圖樣蓋在包子上，所以將臉譜圖樣拿去註冊商標等語（原審判決書第5 頁最後倒數第2 行），且辯稱自己販賣的包子，都是蓋自己「妖怪包工坊」的章等語（原審判決書第11頁第21行），此外，被告之妻即證人○○證述有蓋「妖怪包工坊」的章在包子上等語（原審判決書第11頁第24行），故被告及其妻製作包子販售，均有蓋「妖怪包工坊」的章在包子上之事實。

然被告所用「妖怪包工坊」之「妖怪包」臉譜圖樣商標，業經智慧財產局評決為近似程度不低於告訴人之「妖怪村」註冊商標等情，足見被告所為，已觸犯商標法第95條第3款「未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」罪，並已既遂其犯行。

被告販售「妖怪包工坊」之包子，確有使用「妖怪包」臉譜圖樣之商標，而此「妖怪包」臉譜圖樣之商標近似於告訴人「妖怪村」註冊商標，難為被告所為僅止於未遂階段等語。

惟查，原告係坦承其將自己使用之「妖怪包工坊」字樣圖章（原審卷第19頁）蓋在所販賣之包子上，且被告之妻即證人○○亦證述「（問？你們自己製作販賣的包子是什麼圖樣）只有妖怪包光坊」（應指「妖怪包工坊」字樣）等語（原審卷第104 頁背面），故由被告自承內容及被告之妻即證人○○證述內容，均不足認定被告有蓋「妖怪包工坊」臉譜圖樣的章在所販售包子之事實。

此外，經智慧財產局評定為與告訴人第01503692號「妖怪村」註冊商標構成近似之應予撤銷被告註冊使用商標係為第01537173號「妖怪包」而非臉譜圖樣商標，有智慧財產局103 年7 月29日（103 ）智商20496 字第1038041883001 號評定書可稽（本院卷第20-25 頁），顯然由此智慧財產局評定書，亦不足為被告將山大王著作或臉譜圖樣實際使用於商品或包裝上致違反商標法第95條第3款之證據資料。

故檢察官此部分上訴理由應不足採。

（八）綜上所述，被告擅自重製附件二臉譜圖樣後，提供與展智公司為其所經營之妖怪包工坊設計紙盒包裝，展智公司再轉委託群策力公司完成其上有臉譜圖樣之紙盒包裝設計，即被告委託展智公司所製作之紙盒包裝設計上雖有近似告訴人申請註冊如附件一之商標，惟被告仍處於設計階段，並未將該設計製成實際成品對外銷售，並非可認係作為商標之使用，是難對被告以商標法第95條第3款規定相繩。

此外，並無積極證據可資證明被告於與證人○○○終止合作關係後，經由實體店面或利用「Facebook」網路平台開設「妖怪包工坊」虛擬店面之經營方式，擅自重製山大王著作或臉譜圖樣，使用於妖怪包之紙盒包裝上，並使用於包子上，販賣予不特定之顧客，將山大王著作或臉譜圖樣使用於包子上進而銷售之行為，揆諸前揭說明，自難認被告此部分有違反商標法第95條第3款、著作權法第91條第2項之犯行，復無其他積極證據足資證明被告有此犯行，被告原應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，著作權法第91條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 彭洪英
法 官 范智達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
書記官 劉筱淇
附錄本案論罪科刑法條全文：
附錄論罪科刑法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。