智慧財產及商業法院刑事-IPCM,106,刑智上易,62,20171207,1

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第62號
上 訴 人
即 被 告 許曲同
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度智易字第3 號，中華民國106 年4 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度調偵字第782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、被告許曲同係坐落臺南市○區○○路0 段000 號之可崴商行實際經營者，其自民國103 年起至104 年期間，陸續在大陸地區網站上購得刺青袖套商品數批（下稱侵權商品），被告許曲同不知該些袖套商品中，如附件照片編號1 至5 、12至13、15至18、21至25、27至29部分，所示刺青圖樣款式，係未經著作權人即告訴人白秉權授權或同意，而擅自重製由告訴人享著作財產權之刺青圖樣美術著作（下稱系爭美術著作），為侵害著作財產權之重製物，乃自行拍攝上開袖套商品照片（下稱系爭照片），而自104 年7 月間某日起，均在可崴商行將系爭照片上傳張貼至其所申設管理之臉書網站「魚訊粉絲團」網頁及「魚訊戶外休閒平價釣具」網站（網址：https://www.00000000 .com/ 00000000/，下稱臉書魚訊粉絲團網頁；

網址：http ://www.0000.com.tw/0000-0000.html?&id=650650 ，短網址：http://goo.gl/ 000000 ，下稱魚訊平價釣具裝備網站，合稱系爭網站），刊登以每隻袖套新臺幣（下同）70元之價格，販賣侵權商品之訊息，並在「臉書魚訊粉絲團網頁」張貼「魚訊平價釣具裝備網站」之超連結，供不特定顧客點選超連結後進入「魚訊平價釣具裝備網站」選購侵權商品。

被告雖未確知其所購得之侵權商品，係侵害著作權之重製物，然亦無相當理由確信侵權商品上之圖樣未侵害他人之著作權，其預見刊登有紋身刺青圖樣之系爭照片，可能侵害他人之著作權，其有基於縱有侵害他人之著作權亦不違背其本意之不確定故意。

嗣經告訴人發現上開商品交易訊息，前於104 年11月15日，自系爭網站購得侵權商品6 件，確認為未經其同意或授權擅自重製系爭美術著作之侵害著作權商品，乃於同年月21日，在臉書魚訊粉絲團網頁留言（下稱系爭留言）：敬啟者你好，通知你，你公開刊登販售之所有侵權商品，已經侵犯澳洲原創紋身衣著品牌之著作權，請於6 小時內下架，否則將依法提出侵權告訴等語。

並留有「澳洲原創紋身衣著」品牌官方網站網址與代理商電話號碼。

被告依此留言，雖未確知其所購得之侵權商品係侵害著作權之重製物，然亦無相當理由確信侵權商品上之圖樣未侵害他人之著作權，其預見刊登有紋身刺青圖樣之系爭照片，可能侵害他人之著作權，仍未依上開留言之網址或電話查證，而基於縱有侵害他人之著作權亦不違背其本意之不確定故意，自其於104 年11月21日知悉系爭留言時起，仍續在系爭網站上刊登上開有紋身刺青圖樣之系爭照片，其直接故意以此公開傳輸之方式侵害告訴人之著作財產權。

嗣經警於104 年12月23日14時40分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往可崴商行執行搜索，當場扣得侵害告訴人紋身刺青圖樣美術著作權之袖套共2,093 件與目錄表1 張，而循線查悉上情。

二、案經告訴人白秉權訴由內政部警政署保安警察第二總隊，移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：

一、供述證據有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5 分別定有明文。

查被告以外之人於審判外之陳述如後：1.本案證人陳建亨、陳泉福於警詢與偵查程序；

2.告訴代理人白周亮於偵查程序；

3.告訴人白秉權於警詢與偵查程序（見保二總隊刑警大隊偵三隊保二刑三字第0000000000刑案偵查卷宗第7 至10、11至15、16至17頁，下稱警詢卷；

臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第8590號偵查卷第12至13頁，下稱105 年度偵字第8590號卷；

臺灣臺南地方法院檢察署105 年度調偵字第782 號偵查卷第15至16頁，下稱105 年度調偵字第782 號卷）。

本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於準備程序提示，並告以要旨後，詢問檢察官及被告有無意見，復於審理程序就上開供述證據命為辯論，檢察官與被告就證據能力部分，被告雖就告訴人白秉權供述部分表示意見，惟衡其意見，並非爭執其證據能力，至多為證明力之爭執，其餘證據均當庭表示同意有證據能力（見本院卷第34至38、59至64頁；

臺灣臺南地方法院106 年度智易字第3 號刑事卷宗卷第32至33、92至95頁，下稱智易卷）。

職是，揆諸前揭規定，本案供述證據均有證據能力。

二、非供述證據有證據能力：本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。

查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第34至36、59至62頁）。

準此，本案之非供述證據，自得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪所憑之證據與理由：按擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科75萬元以下罰金。

擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科50萬元以下罰金。

擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科75萬元以下罰金。

著作權法第91條第1項、第91條之1第1項及第92條分別定有明文。

訊據被告許曲同固坦承有在系爭網站，張貼販售侵害告訴人美術著作紋身袖套之系爭照片訊息。

惟被告許曲同矢口否認，渠有何侵害著作財產權犯行。

被告許曲同辯稱告訴人未曾在臉書魚訊粉絲團網頁留下系爭留言，縱使有之，因被告平均使用臉書之回覆時間為1 小時1 次，然告訴人於張貼系爭留言後10分鐘，即截圖系爭網頁，系爭網頁上留言上百上千，其無法每個均看到，甚至可能遭告訴人自行刪除系爭留言云云。

職是，本院應審酌被告許曲同有無如後行為：㈠違反著作權法第91條第1項、第91條之1第1項及第92條之罪：㈡被告是否知悉告訴人已通知被告侵權，而有直接故意繼續以公開傳輸之方式侵害告訴人之著作財產權（見本院卷第32至33、57頁之本院諭知與整理主要爭點）。

(一)告訴人為系爭美術著作之著作權人：著作權法第5條第1項第4款之美術著作，係指以美感為特徵而表現思想或感情之創作，其包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。

是美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面；

或立體之美術技巧，表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想或感情之創作，其為具有原創性之美術著作。

查如附件照片編號1 至5 、12至13 、15 至18、21至25、27至29所示美術著作，係以描繪、著色、線條、色彩、明暗或形狀之美術技巧，訴諸美感為特徵而表現告訴人之思想或感情之創作。

準此，告訴人為系爭美術著作之著作權人，被告並不爭執。

(二)被告有重製、公開傳輸及散布告訴人之美術著作行為：所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。

所謂公開傳輸，指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。

著作權法第3條第1項第5款、第10款定有明文。

被告為可崴商行之實際經營者，前自104 年7 月間某日起，以販賣來自大陸地區網站由他人重製之侵權商品為目的，在其所申設管理之系爭網站，以拍攝之手法為重製與張貼，如附件照片編號1 至5 、12 至13 、15至18、21至25、27至29所示，侵害告訴人美術著作之系爭照片，供不特定顧客點選購買等情。

業據被告坦認不諱，並有告訴人原始創作與侵害著作權商品圖樣之比較圖26 張 、中華保護智慧財產權協會著作權存證證書及原始美術著作清冊影本、臉書網站「魚訊粉絲團」網頁列印資料在卷可稽（見警詢卷第27至52、66、71至75、83頁）。

準此，可知被告未經告訴人同意或授權，而有重製、公開傳輸及散布告訴人之美術著作行為。

(三)告訴人於系爭網站留下系爭留言：系爭網站為告訴人所察覺，前於104 年11月15日在前揭網站點選購買其中6 件袖套商品，經確認侵害其著作財產權後，乃於104 年11月21日，在臉書魚訊粉絲團網頁留下系爭留言，並留有「澳洲原創紋身衣著」品牌官方網站網址與代理商電話號碼等情。

業據告訴人指訴在卷，並有刑事告訴狀、補充理由狀、可崴商行收據影本及上開網頁留言截圖各1 件附卷可憑（見警詢卷第16至17、22至25、82頁；

105 年度調偵字第782 號卷第12、29至78頁；

智易卷第43頁）。

職是，告訴人於系爭網站留下系爭留言，通知被告侵害系爭美術著作，並禁止被告為繼續侵害行為。

(四)被告於告訴人留言後仍未移除系爭照片：告訴人為上開留言後，被告並未將系爭網頁上所張貼侵害告訴人著作財產權之系爭照片移除等情，此有系爭網頁截圖2份存卷可參（見智易卷第50至57、63至64頁）。

嗣員警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，於104 年12月23日前往可崴商行執行搜索，當場扣得侵害告訴人紋身刺青圖樣美術著作權之袖套共2093件、目錄表1 張等情。

則據被告供承在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片清冊等在卷可考（見警詢卷第1 至6 、53至54、56、57至61頁）。

準此，上開情節自均堪認定，被告得知告訴人前開留言後，被告未將系爭網頁上所張貼侵害告訴人著作財產權之系爭照片下架，直接故意侵害系爭美術著作。

(五)被告行為侵犯告訴人之著作財產權：1.被告在告訴人通知前有間接故意之主觀犯意：⑴告訴人有保留系爭留言之必要性：被告雖辯稱：告訴人未為前開臉書網站留言，縱有留言，該臉書網站網頁留言上百上千，其無法逐一發現，且疑遭告訴人自行刪除云云。

惟查告訴人確有於系爭網站留言告知被告系爭照片已侵害其著作財產權等情，業據告訴人提出網頁留言截圖，已如前述，且衡諸社會常情，為保護著作權，並防止侵權商品持續銷售而擴大受損範圍，著作權人應無自行刪除系爭留言之必要性，被告空言否認，自不可採。

⑵被告有頻繁查看臉書網頁：本院參諸卷附網頁留言列印資料及截圖可知（見105 年度調偵字第782 號卷第43頁；

智易卷第43頁）。

告訴人係於104年11月21日在網頁上留言，就同網頁而言，其他留言時間分別為同年月1 日、3 日、16日，並非如被告所述留言數量眾多，上百上千無法逐一瀏覽，且據同網頁左上角記載，被告經營臉書網頁，對於顧客所傳送訊息，平均回覆時間在1 小時內，顯見被告有頻繁查看臉書網頁之習慣，被告辯稱未發現告訴人上開留言云云，應非事實，難以採信。

職是，被告雖未確知其所購得之侵權商品，係侵害著作權之重製物，然亦無相當理由確信侵權商品上之圖樣未侵害他人之著作權，其預見刊登有紋身刺青圖樣之系爭照片，可能侵害他人之著作權，其有基於縱有侵害他人之著作權，亦不違背其本意之間接故意。

2.被告在告訴人通知後有直接故意之主觀犯意：本案被告於瀏覽發現告訴人於系爭網站上之系爭留言後，已知其所張貼之系爭照片及所販賣之侵權商品可能為侵害系爭美術之著作財產權，詎未依告訴人所留「澳洲原創紋身衣著」品牌官方網站網址與代理商電話號碼查證其所張貼圖片，是否確有侵權之事實，竟繼續侵害告訴人所有系爭美術著作之著作財產權，未將系爭照片移除，仍持續張貼並販賣侵權商品，具有直接故意侵害系爭美術著作之著作財產權，而以重製、公開傳輸及移轉重製物所有權之之方式侵害告訴人之著作財產權等情，已堪認定。

二、論罪科刑部分：

(一)擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪處斷：1.被告行為係接續犯：所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑事判決）。

準此，行為人侵害智慧財產之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害智慧財產之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害本案告訴人之著作財產權之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。

查被告許曲同侵害告訴人所有系爭美術著作之犯行，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱。

揆諸前揭說明，應認被告之犯行，屬接續一行為。

2.被告論罪暨行為數之說明：⑴公開傳輸行為重於重製行為：核被告許曲同拍攝系爭照片並上傳至系爭網站之行為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。

兩者法定刑均處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科75萬元以下罰金。

查被告許曲同基於一個犯罪決意，將未經告訴人同意或授權之侵權商品，將拍攝系爭美術著作而重製成系爭照片後，以販賣侵權商品為目的，繼而上傳至系爭網站，使不特定人得以進入網頁瀏覽系爭著作，而侵害同一法益，所為具有階段式保護法益同一之吸收關係，其先行之重製低度行為，係使後行之公開傳輸高度行為易於實現，其間有必然附隨關係，後行之高度公開傳輸行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為。

職是，被告許曲同基於一個犯罪決意，將告訴人之系爭美術著作公開傳輸至網頁行為，使不特定多數人得以經由網路瀏覽觀看，被告許曲同所為公開傳輸及重製之行為，並非一行為侵害數法益，而觸犯數罪名之想像競合犯。

其是具有階段式保護法益同一之法條競合關係、默示補充關係或吸收關係，而後者公開傳輸行為較前者擅自重製行為，其犯罪情節較重，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷。

⑵被告一行為觸犯著作權法第91條之1第1項與第92條：按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。

核被告許曲同販賣侵權商品之行為，係犯著作權法第91條之1第1項擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物罪、同法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。

查被告許曲同基於販賣經重製之侵權商品為目的，以公開傳輸系爭照片為其廣告手段，係一行為觸犯數罪名，其為想像競合犯，公開傳輸行為以網路傳播系爭美術著作，其犯罪情節較重於擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物罪予個別買受人。

準此，應從一重以著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害著作財產權罪處斷。

(二)量刑之說明：刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院95年度台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。

職是，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。

經本院衡諸被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、迄未履行和解條件、涉案情節及渠等犯後態度等一切情狀，原審判處被告許曲同有期徒刑3 月，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，尚難遽認原判決之量刑有何不當或違法。

職是，被告不服原審判決而上訴，上訴意旨指摘原判決不當或有違法處，均為無理由，應予駁回。

(三)沒收宣告之說明：1.適用裁判時之法律：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。

105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

刑法第2條第2項、第11條及刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。

查被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。

職是，沒收部分，應適用修正後刑法之相關規定，先予敘明。

2.間接所得屬犯罪所得而應諭知沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

前揭犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1項定有明文。

被告因犯罪所取得之不法利得應予徹底剝奪以根絕犯罪誘因，縱非被告因犯罪直接所得，而屬間接所得，為達徹底剝奪以根絕犯罪誘因之立法意旨，亦應認為犯罪所得而諭知沒收。

本件被告在網路上張貼系爭照片供不特定人點選瀏覽，雖未直接自此行為獲利，而係因販賣侵權商品之行為獲利，然其此部分間接獲得之利益，依上開說明，應認為犯罪所得而諭知沒收。

3.沒收被告許曲同之犯罪所得及供犯罪使用之物：⑴被告本件犯罪間接所得、扣案商品及目錄表均沒收：依卷附「魚訊平價釣具裝備網站」網頁截圖內容，侵權商品雖於104 年11月15日、12月22日售出數量分別為5,917 件、6,725 件（見智易卷第76、85頁）。

然依同網站截圖內容（見智易卷第52頁），系爭袖套商品共30種款式，僅其中編號1 至5 、12至13、15至18、21至25、27至29部分共19種刺青圖樣款式侵害告訴人之著作財產權，無法確認侵害告訴人著作財產權之刺青袖套商品，自104 年11月21日起至同年12月23日止期間，被告瀏覽告訴人網站留言後至為警搜索查獲之本件犯罪期間，確切售出數量為何。

爰依上開截圖內容估算系爭刺青袖套商品，自104 年11月15日起至12月22日止，共售出808 件，平均每日售出21件（計算式：16+22 =38 ；

808/21) ，其中每30件中有19件為侵害告訴人著作權之商品。

故自10 4年11月21日起至12月23日止，被告售出之侵權商品數量應為439 件（計算式：10+23 ＝33；

33×21×19/30=439 ）。

乘上系爭刺青袖套商品售價70元（見智易卷第85頁之網頁截圖），估算被告本件犯罪間接所得為30,730元。

雖未扣案，仍應依法沒收，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。

再者，扣案侵害告訴人著作財產權之紋身袖套商品2,093 件及目錄表1 張，核屬被告所有供犯罪所用之物，均依法沒收。

⑵告訴人購得商品不予沒收：扣案由告訴人購得之6 件侵害其著作財產權之紋身袖套商品，告訴人為該等商品之所有人，已非被告所有，自不予沒收之。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮聲請以簡易判決處刑，檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 蔡文揚