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智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第14號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 永康通運有限公司
代 表 人 王健原
選任辯護人 林福容律師
被 告 楊安男
選任辯護人 陳克譽律師（法扶律師）
上列被告因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度智訴字第10號，中華民國107 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度調偵續字第44號、調偵續一字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
永康通運有限公司之受雇人，因執行業務，犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺幣肆萬元。
楊安男共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之車牌號碼00-000號營業遊覽大客車之音圓伴唱機內如附表所示四首歌曲之電磁紀錄及點歌本中如附表所示四首歌曲之歌名紀錄，應予沒收。
事 實
一、楊安男為靠行於永康通運有限公司（址設高雄市○○區○○路00巷0號6樓之2，下稱永康公司）之遊覽車司機，永康公司對楊安男有管理監督之責任，而為永康公司之受雇人。
楊安男知悉附表所示四首歌曲，為瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）於附表所示專屬授權期間內享有著作財產權之音樂著作，未經瑞影公司同意或授權，不得擅自重製。
詎楊安男竟與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，於民國103 年1 月3日起至104 年3 月30日前之某日，該不詳之人經楊安男委託，在不詳處所，由該不詳之人以不詳之方式，將附表所示四首音樂著作灌錄而重製在楊安男駕駛之車牌號碼00-000號營業遊覽大客車內之音圓伴唱機內。
嗣於104 年3 月30日下午4 時30分許，經瑞影公司經銷商智崴管理顧問股份有限公司人員，在楊安男駕駛之前揭遊覽車內，發現附表所示歌曲編列於伴唱機之點歌單中，並經實際操作伴唱機進行蒐證，發現伴唱機內灌錄重製有附表所示音樂著作，始悉上情。
二、案經瑞影公司訴由暨內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。
查本案被告楊安男、被告永康公司以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告楊安男固坦認其所有靠行於永康公司之車牌號碼00-000號遊覽車內伴唱機，確有灌錄附表所示四首音樂著作之事實，惟矢口否認有何與不詳之人共同擅自重製上開音樂著作即將之灌錄於伴唱機內之犯行，辯稱：沒有另行灌錄，是購買伴唱機的時候已經有這些歌曲，是在十全路的跳蚤市場購買云云；
被告永康公司則辯稱：被告永康公司與被告楊安男間為靠行關係，並無管理監督之權限，且被告楊安男應無擅自重製之行為云云。
經查：㈠附表所示四首歌曲乃瑞影公司於附表所示專屬授權期間內享有著作財產權之音樂著作。
被告楊安男為靠行於被告永康公司之遊覽車司機，其駕駛之車牌號碼00-000號遊覽車內擺設有音圓伴唱機。
於104 年3 月30日下午4 時30分許，經瑞影公司經銷商智崴管理顧問股份有限公司人員，在被告楊安男駕駛之前揭遊覽車內，發現附表所示歌曲編列於伴唱機之點歌單中，並經實際操作伴唱機進行蒐證，發現伴唱機內灌錄重製有附表所示音樂著作之事實，業據證人即瑞影公司顧培生於原審審理時具結證述（原審智訴卷第114 至116 頁）明確，並有被告永康公司統一編號查詢結果資料1 紙（警卷第35頁）、臺北縣政府營利事業登記證1 紙（104 年度他字第6205號卷第8 頁【下稱他卷】）、智崴管理顧問股份有限公司查詢列印資料1 份（警卷第72頁）、附表所示著作財產權專屬授權證明書4 份（他卷第9 至20頁）、蒐證照片18張（他卷第35至43頁、警卷第26至34頁）、永康公司接受個別經營者（寄行）委託契約書1 份（105 年度調偵字第1079號卷第16至17頁【下稱偵四卷】）、監理服務網- 遊覽車車輛資訊列印資料2 份（警卷第74至77頁、第79頁）、經濟部智慧財產局105 年5 月4 日智著字第10500027250 號函文1 份（偵四卷第19頁）、現場蒐證光碟1 片（他卷證物袋內）在卷可憑，復為被告楊安男、被告永康公司所不否認，首堪認定。
㈡被告楊安男雖以前詞置辯，惟查：1.瑞影公司告訴代理人顧培生於原審107 年11月20日審理時具結證稱：瑞影公司有自己的伴唱機MDS-655 ，只租不賣，租伴唱機就可以用瑞影公司的歌。
MDS-655 只能用瑞影公司獨有的程式去灌新歌，外面盜版的歌使用其他灌錄程式無法灌進MDS-655 裡面。
至於音圓伴唱機與瑞影公司沒有關係。
所以音圓伴唱機裡灌錄有瑞影公司的歌，就可以推知為違法灌錄（原審智訴卷第114 頁背面至第116 頁）等語。
觀諸告訴人前於偵查中所提出之刑事聲請再議狀，即檢附○○○○○○遊覽車使用之電腦伴唱機與瑞影公司MDS-655 電腦伴唱機點選播放附表所示四首歌曲之歌頭畫面的對照表（106 年度調偵續字第26號卷第5 頁【下稱偵六卷】），兩者歌頭畫面並非一致而有明顯的差別。
而被告楊安男駕駛之車牌號碼00-000號車內放置者為音圓伴唱機乙情，業據被告楊安男供承在卷（警卷第17頁）。
是被告楊安男放置者既為音圓伴唱機，並非瑞影公司MDS-655 之伴唱機，然其伴唱機內卻有附表所示瑞影公司擁有著作財產權之四首歌曲，且其伴唱機內點選附表歌曲之歌頭畫面亦與MDS-65 5電腦伴唱機顯示之歌頭畫面有明顯差異，顯見被告楊安男車內伴唱機內附表所示歌曲，係經非法灌錄而來，堪以認定。
2.至上開伴唱機之來源及取得時間部分，被告楊安男先於104年10月7 日警詢時供稱：「（問：遊覽車○○○○○上之電腦伴唱機來源為何？）買中古車就有裝設了。」
（警卷第17頁）；
於104 年12月14日檢察官訊問時供稱：「（問：車上伴唱機是否你所有？）是，買車就有了，伴唱機就有這些歌曲，遊覽車是跟永康公司在97、98年間購買。」
（偵一卷第11頁）；
105 年1 月28日檢察官訊問時供述：95年底買遊覽車時，車上就有伴唱機，伴唱機內已有這些歌曲，不知道為何有95年以後的歌曲（偵二卷第10至11頁），而均稱伴唱機係於95或97、98年間向永康公司購買時已有配備。
然於105年5 月30日檢察官訊問時則改稱：車子是95年向○○○買的，直接靠行在永康公司，買車時車子內建有伴唱機，因為原本的壞掉了，再去跳蚤市場買機台，幾年前去買的，沒有版權的著作是機台裡面的（偵四卷第10頁背面至第11頁）；
於105 年7 月29日檢察官訊問時供稱：95年12月向○○○購買遊覽車再去靠行，買的時候車上有伴唱機，伴唱機壞掉，再去跳蚤市場買，購買時間忘記了（偵四卷第43頁背面至第44頁）；
於106 年12月18日原審準備程序時供稱：被告沒有灌錄歌曲，是在跳蚤市場買伴唱機，買的時候就有了，已經買很久了（原審審智訴卷第22頁）；
於本院107 年10月29日審理時以證人身分具結證述：伴唱機是在十全跳蚤市場買的，年度忘記了，從被抓時開始算的話，是之前超過4 、5 年前買的（原審智訴卷第84頁背面）等語，而改稱因原本車內所附之伴唱機壞掉，因而再至跳蚤市場購買伴唱機之情。
細繹被告楊安男上開所辯，就該台伴唱機來源究係購買時原車所附，抑或另至跳蚤市場購買，先後供述已有明顯歧異，是該台伴唱機之來源已有可疑。
再者，縱認被告楊安男所辯伴唱機乃至跳蚤市場所購得為真，然其所述購買機台之時間為查獲前4 、5 年，即約99、100 年間，則機台內之歌曲理應為99、100 年之前所發行之歌曲，始為合理。
乃本案附表編號2 「心肝仔」CD專輯發行之日期為102 年12月，顯然於被告自述在跳蚤市場購得伴唱機之時點之後，豈有於99、100 年購得伴唱機時，伴唱機內業已灌錄101 、102 年始發行之附表所示音樂著作之可能。
是其所辯伴唱機於購買時業已灌錄附表所示歌曲，並未另行灌錄云云，顯非可採。
3.又以被告楊安男為遊覽車司機，照理應無在伴唱機灌錄新歌之知識或能力，而可推認應係其委由有犯意聯絡之不詳之人灌錄附表所示歌曲，較為合理。
至於其灌錄歌曲之時間，參之蒐證照片所示，點歌本內標題有「103-全年度新歌金曲」（他卷第43頁上方照片）且歌曲內包含CD專輯發行日期為102 年12月之附表編號2 「心肝仔」，顯見非法重製灌錄附表所示歌曲及補充點歌本歌名之時點應係103 年（含之後），而可能介於103 年1 月3 日（告訴人取得附表編號2 「心肝仔」著作財產權）之後，104 年3 月30日查獲之前，亦足認定。
㈢被告永康公司固辯稱其與被告楊安男係靠行關係，並非僱傭關係，對被告楊安男並無管理監督之權云云。
然查：1.按著作權法第101條第1項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第96條之罪者（嗣經修正為第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪），除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金」，係為保障著作權，就從業人員因執行業務而為違反著作權法第91條至第96條（嗣經修正為第91條至第93條、第95條至第96條之1 ）之行為時，併處罰其業務主（或稱事業主）之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其業務主；
按業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任，最高法院92年度台上字第2720號判決意旨可資參照。
2.觀之被告楊安男與被告永康公司於102 年3 月10日簽訂之「公司接受個別經營者（寄行）委託契約書」，其中第2條規定：「乙方（被告楊安男）應依雙方議定之金額，按月向甲方（被告永康公司）交付業務管理服務費，並遵行甲方之章程及運輸管理規則等法令，並不得損害甲方之信譽。」
（偵四卷第16頁），可見被告楊安男固為靠行司機，然仍應受被告永康公司章程及運輸管理規則等法令之約束，被告永康公司某程度地得以對靠行司機即被告楊安男為管理監督之責，是與被告永康公司所辯之毫無管理監督責任尚屬有間。
3.再者，王健原即被告永康公司代表人於警詢時供稱：被告永康公司有39輛車，10輛是公司自行購買，其餘20部是車主的靠行車，有裝設伴唱機的有28輛，另外11輛是跑大陸客，沒有需要伴唱機，公司有統籌向社團法人臺灣音樂著作權協會簽約，並要求車行的每一台車都要加入公播權。
因為靠行的車很多，大部分比較注重車輛的安全，對於著作權的問題可能有點疏漏，以後會要求靠行的車播放有版權的歌等語（警卷第10至11頁）。
益見被告永康公司對於靠行之司機確有相當之管理監督權責無訛。
是被告永康公司實難以靠行為由即得解免其對靠行司機之管理監督責任。
㈣綜上所述，被告楊安男及被告永康公司前揭所辯，僅係卸責矯飾之詞，並無足採。
被告楊安男所為於103 年1 月3 日（告訴人取得附表編號2 「心肝仔」著作財產權）之後，104年3 月30日查獲之前，委由不詳之人以不詳方式非法重製灌錄附表所示四首歌曲至○○○○○號遊覽車內音圓伴唱機，而擅自以重製之方法侵害告訴人公司著作財產權之犯行，及被告永康公司應就被告楊安男前開執行業務而擅自以重製之方法侵害告訴人公司著作財產權之行為，負僱用人之管理監督責任，均堪以認定。
本案事證明確，應均予依法論科。
二、核被告楊安男所為，係犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
被告永康公司因其受雇人即被告楊安男執行業務犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，依同法第101條第1項規定，科以同法第91條第1項所定之罰金刑。
至公訴意旨雖認被告楊安男係構成同條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪嫌。
然查遊覽車業者縱於遊覽車內裝置有可供乘客點播演唱之電腦伴唱機，然就承租該遊覽車之消費者而言，係為承租該遊覽車而非為承租該電腦伴唱機，其支付予遊覽車業者之費用，乃使用該遊覽車及駕駛司機之對價。
何況著作權法第29條規定：「著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。
表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有出租之權利」，同法第60條第1項規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。
但錄音及電腦程式著作，不適用之」，由上開出租權及權利耗盡之規定觀之，著作權法所謂之出租，係以「著作之原件」或「著作重製物」為客體，且係不移轉所有權僅移轉占有之方式，取得出租物之使用權（司法院104 年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題第2 號提案研討結果參照），是縱遊覽車業者有在遊覽車內設置電腦伴唱機，使承租該遊覽車之消費者點唱，然並未因而使消費者取得該電腦伴唱機內歌曲之使用權，而無將「著作之原件」或「著作重製物」移轉占有予消費者之行為，與著作權法所稱出租行為不符，自不構成同法第91條第2項之罪。
是公訴意旨就此容有誤會，然因社會基本事實同一，並經告知被告罪名，並給予被告辯論之機會，無礙其防禦權之行使，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
被告楊安男與不詳之成年人，就擅自重製灌錄之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審判處被告罪刑，固非無見，惟查如附表編號1 所示之「斷情」歌曲，告訴人取得之音樂著作專屬授權期間於104 年7 月14日屆期後，復於104 年7 月15日與著作權人豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）簽訂授權契約，取得自104年（西元2015年）7 月15日起至109 年（西元2020年）8 月31日止之專屬授權，此有告訴人聲請檢察官上訴提出之授權證明書影本一紙可稽（見本院卷第95頁），經檢察官聲請本院向豪記公司查詢，該公司亦函復稱授權證明書之簽署日期為104 年7 月15日（見本院卷第257 、323 頁），可證告訴人確又於104 年7 月15日起再取得專屬授權。
原審雖有由書記官以電話向告訴代理人顧培生詢問提告「斷情」歌曲是否已逾專屬授權期間（見原審智訴卷第74頁電話紀錄查詢表），惟告訴代理人顧培生於本院準備程序陳稱：這部分是因為我們提告的時候沒有注意到遞狀時間，和一開始提出的時間有差一兩天，後來問我們管理授權的單位，他們說這部分也是有授權的，所以後來才補陳等語。
故「斷情」歌曲部分，告訴人於104 年7 月20日提出告訴時（按刑事告訴狀狀末日期記載為104 年5 月22日，然告訴狀上所蓋臺灣高雄地方檢察署收文章為104 年7 月20日，而應以收文章戳之時間為準），並未逾專屬授權期間，原審誤為已逾專屬授權期間，認「斷情」歌曲部分告訴為不合法，而不另為公訴不受理之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。
四、審酌被告楊安男與不詳之人擅自重製未經合法授權之附表所示著作財產權行為，除侵害著作財產權人之權益，亦破壞我國保護智慧財產權之國際形象，所為並不足取，而應予非難。
被告楊安男靠行於被告永康公司，被告永康公司對其有管理監督之責，卻未盡此管理監督之義務。
並審酌被告楊安男與不詳之人重製於伴唱機內告訴人擁有著作財產權之歌曲數量為四首，及其係靠行於被告永康公司之遊覽車司機，為二專畢業，月收入約新臺幣20,000元，及被告楊安男自述其駕駛之○○○○○號遊覽車因老舊而多供作交通車之用等一切情狀，量處被告永康公司、被告楊安男如主文所示之刑，並就被告楊安男部分諭知易科罰金之折算標準。
至上開遊覽車上電腦伴唱機內如附表所示歌曲之電磁紀錄及點歌本中歌曲名稱紀錄，係被告本案犯罪所用之物，雖未扣案，為防被告再非法使用，應併予宣告沒收。
至於電腦伴唱機及點歌本內其他歌曲，並非本案供被告犯罪所用之物，檢察官依告訴人意見聲請將整台電腦伴唱機及整本點歌本均沒收，與法不合，不應准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，著作權法第91條第1項、第101條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官陳建烈提起上訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
被告不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 鄭郁萱
附錄本判決論罪科刑法條
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第101條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第 91 條至第 93 條、第 95 條至第 96 條之 1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
附表
┌──┬─────┬─────────┬───────┬───────┐
│編號│歌曲名稱 │著作權人 │CD專輯發行日期│專屬授權期間 │
├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤
│1 │斷情 │詞：陳偉強 │102年1月 │104年7月15日至│
│ │ │曲：陳偉強 │ │109年8月31日 │
├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤
│2 │心肝仔 │詞：蔡湘宜 │102年12月 │103年1月3日至 │
│ │ │曲：文傑/城城 │ │105年5月14日 │
├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤
│3 │男人的堅持│詞：石國人 │102年6月 │102年7月11日至│
│ │ │曲：石國人 │ │104年9月14日 │
├──┼─────┼─────────┼───────┼───────┤
│4 │教堂的鐘聲│詞：呂宗凱/陳泰山 │101年7月 │102年7月25日至│
│ │ │曲：呂宗凱/金泓 │ │105年11月14日 │
└──┴─────┴─────────┴───────┴───────┘
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