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智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
108年度附民上字第23號
上 訴 人 林榮德
被 上訴人 余普峰
上列當事人間因違反著作權法刑事附帶民事訴訟案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度智附民字第23號，中華民國108 年7 月31日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣伍萬元之本息部分，及該部分假執行之宣告均撤銷。
上開撤銷部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
上訴人於民國108 年12月18日言詞辯論期日，將原訴之聲明：原判決廢棄，當庭更正為：㈠原判決不利之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分被上訴人在原審之訴駁回。
（見本院卷第53頁），其所為更正之陳述與訴訟標的之法律關係無涉，亦非訴訟當事人或訴之聲明變更或追加，論其性質為補充或更正法律上之陳述，揆諸前揭說明，非屬訴之變更或追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人撰寫之參與臺北市政府文化局所舉辦「107 年艋舺龍山文創B2營運管理」（下稱系爭標案）案服務建議書（下稱系爭建議書），遭上訴人剽竊使用，更用此竊得之服務建議書參與系爭標案，致使被上訴人所撰寫之系爭建議書經承辦人員發現有兩份完全雷同之服務建議書，並判定取消被上訴人之參與投標資格，被上訴人長時間投注之心力與金錢，皆因上訴人蓄意之犯罪行為，使被上訴人投標資格遭撤銷，造成被上訴人受有重大財產上損害，且該損害與上訴人行為具有因果關係。
因上訴人上開行為實將影響被上訴人於得標後之利益，而該實際損害金額不易證明，爰依著作權法第85條第1項、第88條之規定提起本件訴訟。
㈡並於本院審理時補充陳述：引用刑案證據資料，另陳述被上訴人非○○○所聘請之顧問。
即使是，上訴人違反著作權法，系爭建議書是被上訴人所撰寫，跟被上訴人有無老闆並不相干，且○○○也沒有給被上訴人顧問費及薪水等語。
二、上訴人抗辯則以：按依著作權法第11條之規定，系爭建議書雖係由被上訴人所完成，然其受雇於中華音樂科技發展協會，被上訴人雖為著作人，但僅有著作人格權。
是以，上訴人願每個月支付新臺幣（下同）5,000 元，總金額10萬，賠償給中華音樂科技發展協會理事長○○○等語。
三、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠上訴人應給付被上訴人10萬元，及自107 年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人其餘之訴駁回。
㈡本判決第一項得假執行。
㈢被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人不服，提起上訴聲明為：㈠原判決不利之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分被上訴人在原審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人是否有權使用重製後之系爭建議書投標系爭標案：⒈按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。
本件上訴人未經同意或授權，擅自重製被上訴人之系爭建議書並侵害被上訴人之著作財產權之事實，業據原審法院以107 年度智易字第82號刑事判決判處上訴人拘役50日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，上訴人不服提起上訴，業經本院以108 年度刑智上易字第72號刑事判決駁回上訴。
職是，上訴人確有侵害被上訴人之本件著作之著作財產權（原審判決誤載為「原告（即被上訴人）確有侵害被告（即上訴人）之本件著作之著作財產權」）一節，堪以認定屬實。
⒉上訴人雖以前詞置辯，惟按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；
其約定不明之部分，推定為未授權。
」著作權法第37條第1項定有明文。
經查上訴人於其違反著作權法案件偵查中陳稱：被上訴人叫伊把伊的協會的存摺、印鑑都交給他，並說要跟伊打合約，但伊擔心補助款撥到協會戶頭，如果出了問題國家會找伊，所以伊不答應，被上訴人就表示不合作了等語，此經原審法院及本院均調閱上開卷宗核閱無訛（見臺灣臺北地方檢察署107 年度他字第5352號卷第63頁），由此可知上訴人與被上訴人間並無簽定任何有關合作投標之契約，充其量僅處於口頭協議之階段，然於雙方欲簽定契約之前即因被上訴人要求上訴人交付上訴人所屬社團法人台灣閩南語歌唱發展協會之存摺、印鑑等情發生爭執，該協議即告破裂而無從合作。
上訴人於第二審上訴理由雖主張兩造關於使用本件著作權成立諾成契約，惟兩造間就契約之標的即本件著作權之授權之意思表示並未達成一致，契約並未成立，上訴人據此認為契約當事人為兩造、○○○與○○○4 人，被上訴人不得片面解除契約，惟兩造與○○○與○○○4 人於第一次以中華音樂科技發展協會名義投標，但第一次沒標到，於第二次投標時兩造合作關係破局，上訴人合作關係未成形，第二次投標時既無合作關係而成立契約，即無解除契約是否合法之問題，故上訴人此部分之主張亦無理由，本院因認上訴人並無任何權利使用被上訴人所撰寫之系爭建議書。
又上訴人雖提出其與中華音樂科技發展協會之合作計畫合約（見原審法院107 年度智易字第82號卷第97頁），然依照上開合約中簽定之對象並非被上訴人，其中更未表明有授權上訴人使用系爭建議書之內容，則自難以此即認上訴人有取得被上訴人允許得使用系爭建議書之情。
更遑論上開合作契約之簽訂時間係107 年3 月1 日，而上訴人與被上訴人合作破局之時間點係107 年3 月底至4 月初，是上訴人自不能以此合作契約認上訴人與被上訴人於上訴人投標時仍有合作關係。
上訴人在未得被上訴人授權或同意之下，擅自重製系爭建議書投標於系爭標案，自有侵害被上訴人之著作權，上訴人前揭所辯均不足採信。
㈡被上訴人所受財產上損害應受賠償數額為若干？⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。
數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。
前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。
但被害人不能證明其損害時，得以行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。
二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。
但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。
依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。
如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條定有明文；
而侵權行為損害賠償之請求權，係在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，故無損害亦無賠償可言。
因考量著作權人有時不易證明其實際損害額，著作權法第88條第3項規定被害人固得請求法院依侵害情節，酌定賠償額，惟仍應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額時，應按侵害之情節定之（參照最高法院97年度台上字第1552號民事判決）。
⒉查上訴人侵害被上訴人之著作財產權一節既如前述，被上訴人自得依前揭規定請求損害賠償；
就損害賠償額之計算，爰參酌被上訴人撰寫系爭服務建議書之目的係欲投標系爭標案，然因於初審階段即遭臺北市政府文化局承辦人員發現被上訴人及上訴人所提供之書面資料雷同，致雙雙失格，是上訴人之行為造成被上訴人無從參與標案而自其中獲取利潤，自屬不易證明其實際損害額，原審法院僅依據被上訴人透過中華音樂科技發展協會投標之金額為305 萬元及上訴人透過社團法人台灣閩南語歌唱發展協會投標金額為347 萬元等情節，酌定上訴人賠償之數額，認本件損害賠償金額應以10萬元為適當，惟投標金額並不代表該標案可獲取之利潤，且被上訴人並未就其可獲取之利潤提出證據加以證明，此外，本院考慮上訴人在被上訴人作成第一次投標之系爭建議書階段曾提供一部分資料，由被上訴人獨力將之表達為系爭建議書，上訴人雖非著作財產權人，惟有一部分助力等因素，酌定本件損害賠償金額應以5 萬元為適當，逾此部分請求，即屬過高，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依著作權法第85條第1項、第88條之規定，請求上訴人給付賠償50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年12月1 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
至被上訴人逾此範圍之請求為無理由，應予駁回，且此部分請求願供擔保請准假執行之宣告部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。
從而，原判決判命上訴人給付逾前開應賠償金額之部分，自有違誤，上訴意旨關於此部分之指摘為有理由，應予准許，爰將原判決依刑事訴訟法第369條第1項前段之規定，撤銷改判如主文第2項所示；
至上訴人其餘上訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，應依智慧財產案件審理法第1條、第27條第2項、刑事訴訟法第490條、第368條、369 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 丘若瑤
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