智慧財產及商業法院刑事-IPCM,109,刑智上易,24,20200827,1

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第24號
上 訴 人
即 被 告 施明毅




選任辯護人 林邦棟律師
陳以蓓律師
詹閎任律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度智易字第75號，中華民國109 年4 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度調偵續字第61號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

施明毅緩刑貳年。

事 實

一、施明毅（原名施明毅，之後曾改名為施睿義，再改回原名）係興凱生化股份有限公司（下稱興凱公司）與御臺興業股份有限公司之負責人，明知其於民國97年、98年間向「榮榮園」餐廳創辦人黃○○及李○○取得料理配方後，自行經營販售肉類速食調理包事業。

嗣邑饌餐飲管理顧問股份有限公司（下稱邑饌公司）於102 年4 月1 日由邑饌公司之負責人姬○○變更登記為原屬黃○○、李○○經營之榮蓉餐廳有限公司之負責人，並開始經營「榮榮園餐廳」，且經邑饌公司於104 年6 月27日將載有「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」字樣及圖樣，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊為第01753940號商標（下稱940 號商標），指定使用於包括飲食店在內等商品及服務類別，商標權期限為105 年2 月1 日起至115 年1 月31日止，未經商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同之註冊商標。

施明毅竟基於違反商標法之犯意，明知未經邑饌公司授權或同意，接續於105 年7 月4 日後數日內至106 年9 月12日，在興凱公司所生產之即食食品「紅燒肘子、東坡肉、毛式紅燒肉、冰糖牛尾」商品中，使用940 號商標並標示黃○○及李○○之頭像照片、榮榮園餐廳之地址等資訊，再將前揭商品置於臺北市○○區○○○路0 段000 號「SOGO百貨中心」及臺北市○○區○○○路0 段000 號「遠企購物中心」等通路進行銷售，足使消費者有混淆誤認之虞。

二、案經邑饌公司告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因檢察官及被告施明毅及其辯護人於本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5 之規定，均得作為證據。

㈡又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158之4 之反面規定，均具有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告固坦承其確實曾於97年至98年間徵得黃○○、李○○夫婦同意於興凱公司產銷之肉類速食調理包商品使用榮榮園餐廳名稱、位置資訊及上開2 人之肖像為產品包裝圖樣，且告訴人邑饌公司確有於105 年2 月1 日將「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESATAURANT」字樣及圖樣為商標登記使用於第43類商品類別（即940 號商標）等情；

惟否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其係因黃○○、李○○夫婦同意讓其使用榮榮園之餐廳名稱產製肉類速食調理包，才持續使用該商標，使用期間未曾接獲黃○○、李○○表示不能繼續使用榮榮園名稱之訊息；

且告訴人邑饌公司是在105 年7 月11日才就「榮榮園」商標申請使用在商品類別第29類即產品類別為肉類速食調理包等商品、第30類即產品類別為燒賣、蘿蔔糕等商品（商標申請案號000000000 號，下稱908 號商標），該申請案甚至於107 年9 月1 日才經公告，縱事後告訴人邑饌公司曾經申請商標評定，亦無從據以回推認定其在使用時已經有侵害商標權之犯意；

又在其於106 年9 月11日正式收到警告函之前，早已持續使用「榮榮園」字樣作為商品標示多年，應屬善意先行使用，是其並無侵害告訴人邑饌公司商標之犯意與犯行等節。

經查：㈠下列事項堪予認定屬實：1.黃○○即綽號「阿郎師」、李○○即綽號「小山東」夫婦2人於89年7 月9 日成立浙寧榮榮餐廳有限公司，並於臺北市之安和路經營榮榮園餐廳等情，有證人李○○於106 年9 月28日出具之聲明書在卷可稽（見調偵續卷㈠第369 頁）。

2.被告曾於97年至98年間向黃○○、李○○洽談使用榮榮園配方並作成調理包對外販售，且在上開2 年間曾給予紅包致意等情，經被告於偵查及準備程序中均自述在卷（見他字卷第64頁背面、偵8847卷第129 頁、原審卷第50頁），亦與證人李○○之證述情節相符（見原審卷第229 頁）。

3.原屬浙寧榮榮餐廳之股東於99年4 月20日同意解散，並經證人李○○另申請設立榮蓉餐廳有限公司，將原餐廳地址自安和路遷移至同市信義路繼續營業等情，有證人李○○於106年9 月28日出具之聲明書（見調偵續卷㈠第369 頁）、臺北市政府99年5 月5 日之函文（見調偵續卷㈠第369 頁背面）附卷為證。

4.榮蓉餐廳有限公司於102 年4 月1 日將原屬黃○○之出資額新臺幣（下同）50萬元轉讓予邑饌公司之負責人姬○○，並推選姬○○為董事，對外代表公司等情，業據證人李○○於審理中證述明確（見原審卷第230 頁），復有證人李○○於106 年9 月28日出具之聲明書（見調偵續卷㈠第369 頁）、臺北市政府102 年4 月11日之函文（見調偵續卷㈠第371 頁背面）存卷為憑。

5.告訴人邑饌公司於104 年6 月27日將載有「榮榮園」字樣之圖形，以商品類別為第43類，向智慧局申請註冊為940 號商標，並於105 年2 月1 日註冊公告等情，有智慧局商標資料檢索服務翻拍畫面附卷為證（見他字卷第8 頁）。

告訴人邑饌公司於105 年7 月11日另就908 號商標申請登記，並於107 年9 月1 日註冊公告等情，業經被告確認在卷（見原審卷第329 頁），並有智慧局商標資料檢索服務翻拍畫面可參（見他字卷第67頁）。

6.被告於104 年12月2 日以「園榮榮」字樣之圖形，以商品類別為第29類、第30類、第43類向智慧局申請為商標登記，並就第29類（商標申請號為000000000 號，下稱635 號商標）、第30類（商標申請號為000000000 號，下稱636 號商標）依序於105 年7 月16日、105 年8 月16日為商標註冊公告，嗣上開2 商標依序於107 年7 月1 日、同月16日經撤銷登記，另第43類（商標申請號為000000000 號，下稱637 號）則於105 年7 月4 日由智慧局寄發先行核駁理由通知書等情，有智慧局商標核准審定書、智慧局商標檢索系統翻拍畫面、智慧局商標註冊簿、智慧局核駁理由先行通知書在卷足參（見調偵續卷㈠第73、79頁、調偵續卷㈡第15、25、75、79、81頁）。

7.被告於106 年9 月11日接獲告訴人邑饌公司函知被告擔任負責人之興凱公司停止使用榮榮園商標之翌日即停止於商品包裝上使用「榮榮園」圖樣、字樣，並經被告委請律師以106年10月2 日函覆告訴人邑饌公司表明並無侵害商標權之故意等情，亦據被告確認無誤（見他字卷第65頁背面、調偵續卷㈠第175 頁背面、調偵續卷㈡第83頁、原審卷第51、352 頁），並有上開106 年10月2 日律師事務所之函文存卷為據（見原審卷第182 頁）。

㈡關於被告是否確有將940 號註冊之「榮榮園」商標之相同字樣，使用於其對外銷售之興凱公司所生產即食食品「紅燒肘子、東坡肉、毛式紅燒肉、冰糖牛尾」商品一節：1.被告係自97年、98年以後，迄至前述收到告訴人邑饌公司之函文即106 年9 月11日間，確實有在太平洋sogo百貨公司、遠企購物中心等百貨通路銷售「紅燒肘子、東坡肉、毛式紅燒肉、冰糖牛尾」之商品等情，業據被告於原審準備程序中自承在卷（見原審卷第51頁），亦有上開百貨公司所開立105 年3 月、4 月間之發票、上述購物中心所開立106 年7 月至8 月間之發票附卷可憑（見他字卷第11、15至17頁）。

2.又各該商品之外包裝盒中，各呈現如下外觀狀況，有上開各商品外包裝照片附卷可稽（見他字卷第12至14頁背面、第17頁及背面）：⑴商品「紅燒肘子」上有印製「榮榮園」、「浙寧」及阿郎師即黃○○之肖像、榮榮園餐廳之信義路營業地址。

⑵商品「東坡肉」上印製「小山東」、「浙寧」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」，且東坡肉之示意圖餐盤上亦印載「榮榮園」文字，左側亦有小山東即李○○之肖像，其包裝後方二維條碼處亦印有「榮榮園東坡肉」之文字。

⑶商品「毛式紅燒肉」上則同樣有印製「榮榮園」、「RONGRONG YUAN RESTAURANT」、「浙寧」及包裝後除同樣印有該等文字外，亦有拍攝榮榮園餐廳之示意圖及餐廳地址。

⑷商品「冰糖牛尾」上亦印製「榮榮園」、「小山東」、「浙寧」及李○○之肖像，包裝後亦有榮榮園餐廳之示意圖及餐廳地址，二維條碼上印製「榮榮園冰糖牛尾」之文字等情。

且上述之榮榮園字樣，與告訴人邑饌公司之940 號商標中文「榮榮園」、商標圖樣「榮榮園」完全一致等情，亦有智慧局940 號之商標資料檢索服務翻拍畫面可參（圖樣見他字卷第8 頁）。

是被告確實於97年向黃○○、證人李○○商訂使用榮榮園餐廳名稱後，持續以上述方式於商品上使用「榮榮園」字樣及圖樣至收受告訴人邑饌公司通知即106 年9 月11日之翌日為止無誤。

㈢關於被告使用940 號即登記商品類別為第43類之「榮榮園」商標字樣及圖樣於前述調理包商品，是否符合於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞一節：1.查告訴人邑饌公司之940 號商標其登記使用之商品及服務類別，係以第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、外燴、伙食包辦、快餐車、餐廳、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、複合式餐廳、機場休息室服務、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、觀光客住所、旅館、民宿、提供膳宿處、旅社、公寓式飯店、公寓式酒店、飯店式公寓、酒店式公寓」等商品名稱，有該商標資料檢索服務查詢結果翻拍頁面可參（見他字卷第8 頁）。

另關於肉類速食調理包、排骨、燉肉、肉類製品等商品，係分類為第29類，又關於燒賣、蘿蔔糕、醬油等調味醬料，則分類為第30類等情，有商標註冊申請書後指定申請類別及類別所屬商品名稱附卷可參（見調偵續卷㈡第9 頁背面、第17頁背面），是以商標類別為區分，餐廳服務業與肉類調理包及調味用香料等固屬不同一商品類別。

2.然依據智慧局編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料之前言說明中清楚記載「原則上同一組群內（包括小類組）的商品或服務性質相同，為必須相互檢索的商品及服務範圍，如需檢索不同組群，則會於備註中加以說明」、「商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，依商標法第19條第6項規定，並非絕對受該分類之限制。

因此，同一類的商品或服務彼此間不一定相互類似，不同類商品或服務間也可能具類似關係」、「商品與服務間亦存在有類似的情形，倘若服務之目的在提供特定商品的銷售、安裝或修繕等，則該服務與特定商品間即存在有類似之關係」、「商標得否註冊，除判斷指定使用商品及服務間是否具有類似關係外，仍應就申請註冊商標個案中的各項因素考量有無混淆誤認以為斷」等內容（見偵8847卷第99頁背面、第101 頁）。

本案告訴人邑饌公司註冊之940 號商標固登記使用於餐廳類之服務，與前述第29類、第30類雖屬不同組群，惟其中第29類之肉類速食調理包與餐廳供應肉類餐點之間，均係為滿足消費者之飲食需求，且消費者於餐廳內點選即食性供應之餐點，亦不乏因食用所餘另為包裝由消費者攜回重新加熱食用之情形，或餐廳經營者亦有將原屬餐廳內供應之餐點以便利消費者食用之方式包裝銷售之不同產品呈現形式，上開二類商品、服務於消費市場上實存有相互競逐之關係，消費對象亦屬高度重疊，是消費者購買肉類速食調理包時，自會檢閱包裝上食品來源，以辨識、確認產品、服務提供者；

本案被告雖係於應屬第29類之肉類速食調理包裝盒上使用同940 號之「榮榮園」文字與圖樣之商標，然其商品內容物實與榮榮園餐廳對外銷售之餐點態樣有高度重疊，且被告一再於商品外包裝盒上以印製榮榮園餐廳之相關餐飲業者即黃○○、李○○之肖像，及榮榮園餐廳之營業地址，引導消費者認知該商品與榮榮園餐廳之類似性，併揆諸上開智慧局參考資料之說明，商品、服務之類似性本不概以上開分類為唯一標準，仍應綜合評估行為人使用商標權人註冊在案之商標時，是否有攀附、援引該商標供識別為類似商品之來源，始足以貫徹商標法第1條規定意旨係透過對消費者利益之保障，避免其對商品或服務來源產生混淆誤認，以維護市場公平競爭，進而促進工商企業正常發展之立法目的。

併參以前述智慧局之參考資料所示，第29類商品與第30類之部分商品彼此間本即有相互檢索之關係（見偵8847卷第103 頁背面至第104 頁），且第30類商品亦與第43類之商品、服務間同存有相互檢索之關係（見調偵續卷㈠第7 頁及背面），是無論係以該分類之相互檢索組群間之關係，抑或餐廳類與肉類速食調理包本身之服務、商品客觀上之消費重疊性，均足徵被告使用相同940 號商標於類似之即食食品「紅燒肘子、東坡肉、毛式紅燒肉、冰糖牛尾」商品中，應甚明確。

3.又前揭商品外包裝盒上雖同時印製「興達食研榮譽出品」、「小野食品興業株式會社提攜」、「總代理：興凱生化股份有限公司」等表彰生產、製造、代理商之文字（見他字卷第12至14頁背面、第16至17頁背面），然衡諸前開商品外包裝盒上印製前述之彰顯「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」字樣、榮榮園業者肖像、榮榮園餐廳地址等攀引之比例與版面配置，已有高度可能使消費者於閱覽選購該商品時，混淆誤認該商品來源係與940 號商標權人相關，顯足致相關消費者混淆誤認之虞，殆無疑義。

㈣關於被告是否係基於善意先行使用「榮榮園」字樣之商標一節：1.按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第3款定有明文。

此款立法意旨，在基於公平原則，參酌使用主義之精神緩和註冊主義，避免在他人申請商標註冊前已善意先使用者，受到他人商標權效力所拘束，而此款既屬緩和註冊主義之例外，自應嚴格解釋，以免過度擴大善意先使用之抗辯致侵蝕註冊主義之商標立法根基。

A 公司固於B 申請甲商標註冊前即已先使用甲商標，惟於B 註冊取得甲商標權利後，與B 簽訂授權契約，由B 授權A 公司使用甲商標，則按論理法則，使用權利之原因不可能競合，即A 公司不可能基於B 授權使用甲商標，同時又基於善意使用自己商標，是應認A 公司自向B 取得使用甲商標之授權後，已非基於善意先使用自己商標之意思使用甲商標，而係本於被授權人之地位使用他人註冊商標，是以，A 公司自不得於授權契約終止後，再主張善意使用甲商標而不受商標權拘束，從而，A 公司無從依商標法第30條第1項第3款主張「善意先使用」之抗辯（司法院101 年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及研討結果第4 號研討結果意旨參照）。

是善意先行使用，應係持續使用且以合理可期待之方式為之，並且於交易過程以行銷自己商標之目的，將商標用於商品或服務，始認為商標有繼續使用之事實。

又商標授權他人使用係商標權人將其專屬使用商標的權利依授權契約約定的條件授予他人使用，商標權人仍擁有商標權，商標之授權有其自律性，無需公權力干預，只要商標授權人與被授權人合意，即生授權之效果，其方式不以書面為限，口頭合意亦屬之（最高行政法院100 年度判字第191 號判決參照）。

2.被告雖辯稱其早於告訴人邑饌公司註冊940 號商標以前早已於商品上使用「榮榮園」字樣多年，自屬商標法第36條第1項第3款之善意先行使用等節；

然查，被告於偵查及準備程序中均供稱：我是在97年、98年間向阿郎師、小山東談使用榮榮園的配方，將之SOP 後作成調理包對外販售，商標商號的細節沒有很仔細談到，只是阿郎師很高興我們來做這塊，因為可以推廣上海菜，雙方間的合作沒有約定期限，也沒有約定授權金，我都是每年農曆年前有到榮榮園餐廳私下包紅包給小山東，我給了兩年的紅包，我與榮榮園合作之初即使用榮榮園餐廳特殊字體及包裝上印製阿郎師、小山東頭像之包裝模式等語（見他字卷第64頁背面、第65頁、原審卷第50至51頁），並經證人李○○於原審審理中證稱：因為10幾年前有個小姐是我的客人，小姐在施明毅那裡上班，並說施明毅公司有做調理包，公司想學我們的菜，且公司有氮氣裝置，當時我們榮榮園也有接7-11便利商店年菜，就拿便利商店的合約給施明毅看，照這樣的合約合作，第1 年有合約，就是施明毅每賣1 塊排骨就要分給榮榮園一部份的錢，沒有其他附加約定，當初想說施明毅把榮榮園的名字用在上面也幫餐廳打響名氣，所以不反對施明毅在調理包上使用榮榮園名稱等語（見原審卷第229 、232 頁），足見被告與榮榮園斯時之經營者黃○○、李○○原先係約定以合作方式，即由被告利用其公司之氮氣裝置，以榮榮園之料理配方作成調理包，在銷售時彰顯為榮榮園產品之方式對外銷售，再由黃○○、李○○分得產品之部分收益，且被告所銷售之商品上使用「榮榮園」名字時，係於銷售自己商品之同時，為他人即榮榮園餐廳打響名號為行銷。

3.併參以被告供稱：跟榮榮園合作是誠意為原則，我沒有要侵占的想法，當時104 年時因食安問題，賣場規定銷售品項要登記，不然要下架，我會用「園榮榮」來做商標登記，是怕引起榮榮園的誤會等語（見原審卷第51頁），且被告確實於104 年12月2 日以「園榮榮」申請商標登記，而非以「榮榮園」申請商標登記，亦如前述（二、㈠6.），可見被告係清楚認知「榮榮園」名稱使用權利為黃○○、李○○所有，其僅係按照當初與黃○○、李○○商談的方式在商品上表彰「榮榮園」字樣，但並無授權使其為商標登記，自與前述善意先行使用係先行使用者雖未為商標登記，然就商標之利用係本於交易過程以行銷「自己」商標之目的所為，截然不同。

㈤關於被告是否本於榮榮園餐廳經營者之授權使用「榮榮園」名義一節：1.按當事人基於私法自治及契約自由原則，得自行決定契約之種類及內容，以形成所欲發生之權利義務關係。

就當事人所訂定契約之定性（契約性質之決定或辨別），法院應依當事人所陳述之原因事實，並綜觀契約之內容及特徵，將契約約定之事項或待決之法律關係，置入典型契約之法規範，比對其是否與法規範構成要件之連結對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約（有名契約、無名契約、混合契約，或契約之聯立），選擇適用適當之法規，此屬法院之職權，不應拘泥於契約記載之文字或當事人口頭使用之語言，俾解決當事人之糾紛（最高法院108 年度台上字第1660號判決意旨參照）。

2.關於被告與黃○○、李○○間之合作契約是否業已終止一節：⑴黃○○、李○○夫婦於54年創立榮榮園餐廳，後於97年間約定將榮榮園餐廳之「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」商號名稱及圖案授權被告施明毅，得於興凱公司產製之速食調理包包裝上使用之事實，為兩造所不爭執，惟告訴人邑饌公司主張黃○○、李○○夫婦與被告訂有書面契約，約定授權期間為2 年，被告否認雙方有訂立書面契約，並辯稱並未約定授權期間。

經查，證人李○○於107 年1 月16日偵訊時證稱：「（你、黃○○與施睿義（即被告施明毅）就前揭烤排骨技術指導，及妳和黃○○可從每塊售出的烤排骨取得多少錢這約定，有無書面契約？）第一年有打合約書，合約書約定一年一約，但合約書已經沒有留存。

接著就沒有再約定合約書，因為施睿義表示生意不好，我和黃○○想說年輕人創業，反正技術也教給施睿義了，所以以後就算了。

（第一年合約結束後，你有無明確向施睿義表示可以繼續賣烤排骨或是不能繼續販售？）都沒有說。

我和黃○○的心態是年輕人創業辛苦，且技術施睿義已經學會，所以施睿義往後是否要繼續賣，就隨便他。

（你與施睿義訂第一年合約時，施睿義有沒有給你應得的報酬？）第一年合約快到期，農曆年前，施睿義有到店裡拿個紅包給我們，金額不大，印象中約3 萬多元，我和黃○○也沒有刻意追問施睿義到底賣了幾塊烤排骨，於第二年，也是農曆年前，施睿義也是有拿個紅包來，但金額更少，所以我和黃○○就想說以後就算了。

接著後續施睿義也就再也沒有拿紅包來。

（你和黃○○只有教導施睿義烤排骨的技術，還是有教導其他榮榮園菜餚的技術？）第一年是教烤排骨，第二年教紅燒牛尾、紅燒肘子。

（榮榮園餐廳是否已易主經營？）是，於102 年4 月1 日讓給別人，但我和黃○○還是有在餐廳內」（見臺灣臺北地方檢察署〔下稱臺北地檢署〕106 年度他字第10083 號卷第75頁）。

另於107 年8 月2 日偵訊時證稱：「從你與施睿義合作有簽1 到2 年的契約，一直到新的榮榮園餐廳經營者詢問你有無跟施睿義繼續合作，你因而打電話通知施睿義外，在此之間，你還有無跟施睿義接觸過？）在榮榮園餐廳讓給新的經營者後，還有一次黃○○有教導施睿義作菜，除此之外，施睿義有時也是會來餐廳吃飯。

（你的意思是，就算已經沒有再跟施睿義訂約，且榮榮園餐廳已經易主，黃○○還是教過施睿義做菜，且也沒有在計算調理包販售後施睿義應該提供多少利潤？）是。

確實沒有在考慮要收多少利潤。

（為什麼會這樣做？）因為施睿義會來吃飯，且黃○○說要教導年輕人（除了前揭你打電話通知施睿義以外，在榮榮園餐廳易主時，你有無通知過施睿義？）好像沒有，我沒有很在意這件事情」（見臺北地檢署107 年度偵字第8847號卷第67頁）。

由證人李○○上開證述可知，黃○○、李○○夫婦於97年間授權予被告時，雖有約定授權期間，惟2 年之期限屆滿之後，雙方未再另訂新約，黃○○、李○○夫婦知悉被告繼續販售使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RES TAURANT」名稱及圖案於調理包產品，惟並未表示反對或禁止其使用，並仍有指導被告作菜之行為，足認黃○○、李○○夫婦於99年之後仍有默示授權被告、興凱公司使用「榮榮園」、「RONGRONG YUAN RESTAURANT」名稱及圖案於調理包產品。

⑵告訴人邑饌公司雖主張，李○○於104 年初已致電興凱公司，當時被告不在，由施○○接聽，李○○已表示禁止被告等繼續使用李○○或黃○○的照片及榮榮園餐廳的名義販售調理包，故黃○○、李○○夫婦與被告間之授權關係業已終止云云。

惟為被告所否認，經查，證人李○○於107 年8 月2 日偵訊時證稱：「在104 或105 年間，我有打電話去施睿義（即被告施明毅）的公司，當時是施睿義的姊姊接的電話，在電話中，我先詢問對方的身分，並表示我要找施先生（即施睿義），對方表示他是施睿義的姊姊，…接著我就表示榮榮園餐廳讓給別人，所以請不要再繼續使用我或黃○○的照片及榮榮園餐廳的名義販售調理包」（見臺北地檢署107 年度偵字第8847號卷第66頁）。

惟其於107 年1 月16日偵訊證稱，打電話之時間為「103 、104 年左右」（見臺北地檢署106 年度他字第10083 號卷第76頁），足見證人李○○對於其何時打電話通知被告不得使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之時間，並不確定。

再查，施○○於上開刑事案件中供稱：「我沒有接過李○○所述的電話」（見偵8847號卷第69頁）。

本院審酌證人李○○所述終止授權時間有前後不一致之情形，且與施○○上開所述互不相符，又證人李○○係以電話連絡，並非當面溝通，亦未見到與其對話之人，接聽電話之人是否確為施○○本人，非無疑義，僅憑證人李○○之證言，尚難使本院產生確定之心證，無從認定證人李○○終止授權關係之意思表示，已於104 年間到達被告及興凱公司。

⑶惟查，訴外人黃○○、李○○夫婦於97年間授權被告、興凱公司將「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」之名稱及圖案使用於調理包產品，當時該名稱及圖案尚未註冊商標，嗣黃○○、李○○夫婦於102 年4 月1 日將「榮榮園」餐廳經營權讓與告訴人邑饌公司，並由邑饌公司為商標權人，向智慧局聲請註冊使用於第43類「餐廳」等服務，經核准註冊並公告在案，被告縱使先前獲得黃○○、李○○授權使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，惟「榮榮園」餐廳之經營權已易主，黃○○、李○○對於「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」名稱及圖案已無自由處分權，況且告訴人邑饌公司已註冊取得系爭商標權，系爭商標權與先前尚未註冊之「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，並非同一權利標的，被告尚不得以其與黃○○、李○○間之授權關係對抗告訴人。

被告以其與黃○○、李○○間之授權關係並未終止為由，主張其有使用告訴人所有之系爭商標之權利，顯屬無據。

⑷承上，證人李○○與其配偶黃○○早於102 年4 月1 日已將榮蓉餐廳有限公司經營之榮榮園餐廳更換負責人為告訴人邑饌公司之負責人姬○○，業如前述（見二、㈠4.），並於104 年6 月間由其與黃○○為求永續及多角化經營乃口頭同意將「榮榮園」名稱授權邑饌公司為商標權人申請商標登記等情，有前述李○○之106 年9 月28日聲明書附卷可參（見調偵續卷㈠第369 頁），證人李○○亦於原審審理中證稱其曾致電為前述終止合作關係之意思表示，並證稱：我把餐廳讓給新老闆，他們要幹什麼都跟我無關，餐廳名稱的商標權、經營權，整個都讓給新老闆了等語（見原審卷第234 、236 頁），是榮榮園餐廳經營權讓渡予新經營者後，其讓渡內容含餐廳之經營權、使用餐廳名義之權利，上開權利自前開時間起，均非證人李○○夫婦得自由處分，且證人李○○傳達終止與被告合作關係之意思表示雖如前述未能到達被告而生終止契約之效力，然不影響契約之一方即證人李○○、黃○○已因將榮榮園餐廳之經營權讓渡新經營者，欲為終止與被告合作契約之主觀意思，其授權關係自已終止。

又被告於104 年12月2 日向智慧局申請就「園榮榮」商標為第43類商品類別之商標登記，經智慧局於105 年7 月4 日以核駁理由先行通知書函知被告，並清楚說明：本件商標圖樣上之「園榮榮」與940號商標「榮榮園RONG RONG YUAN RESTAURANT 」商標圖樣相較，其主要識別文字部分均有「園榮榮」、「榮榮園」，二商標若標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，應屬構成近似之商標。

復本件商標圖樣指定使用之服務與940 號商標指定使用同一或類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞等節（見調偵續卷㈡第75頁及背面），是被告於自述之105 年7 月4 日後數日內收受該通知書（見原審卷第352 頁），其已足自通知書內容清楚查悉原由證人李○○夫婦授權使用「榮榮園」名義之合作關係，嗣經證人李○○夫婦另授權予第三人申請為商標登記，據以終止與被告間合作契約之意思表示，是被告與證人李○○夫婦間之授權關係，自斯時起發生終止之效力。

被告自斯時起，自已不具備授權使用「榮榮園」名義之權利。

㈥關於被告使用940 號商標於前述商品，是否具備侵害商標權人商標之主觀犯意一節：1.被告於97年、98年間雖係因其與證人李○○夫婦談論經營合作，本於彼此間之合作關係，於商品上使用「榮榮園」字樣，且期間無證據證明其已查悉榮榮園餐廳經營權讓渡之事，是雖告訴人邑饌公司就940 號商標已於105 年2 月1 日註冊公告，然被告自97年、98年間至被告接獲智慧局之通知書前揭時間前，尚無從查悉其已無權利使用該商標之事實，是就此期間，難認被告有侵害商標權之主觀犯意。

2.惟被告於105 年7 月4 日後數日內收受智慧局之前述通知後，既已自通知書之內容清楚查悉其於商品上使用之商標已經他人註冊在案，其原與證人李○○夫婦之合作契約關係業已終止，亦未重新取得商標權人之授權，自無權使用該商標，卻仍持續使用至106 年9 月11日接獲商標權人即告訴人邑饌公司函知停止使用時止，自應認被告自105 年7 月4 日後數日內起至106 年9 月11日止，係本於侵害商標權之犯意，為本件犯行，至臻明確。

3.至被告辯稱因其曾以「園榮榮」字樣申請為第29類、第30類之商標登記，並經核准公告在案，即635 號商標、636 號商標，其主觀上無從查悉不得使用「榮榮園」字樣在同屬第29類之肉類速食調理包，故無主觀犯意等節；

查上述2 商標確實曾於105 年7 月16日、105 年8 月16日為商標註冊公告等情，業如前述（見二、㈠6.）；

然商標申請為單造程序，審查人員係依個案檢索及申請人檢附之事證，作出否准之審定，但商標法於商標註冊公告後，設有「異議」或「評定」程序等爭議機制，就商標是否有商標法第30條第1項各款不得註冊之情形，賦予任何人或利害關係人再次爭執商標註冊合法性之機會等情，業經智慧局於109 年2 月6 日以回函查覆在案（見原審卷第120 頁），是635 號商標、636 號商標雖曾核准登記並公告，惟係因上開商標申請之單造程序，並據申請人即被告斯時提供之有限申請資料，供智慧局為審查而獲准，自無從因上開2 商標曾經登記公告，遽認被告主觀上認知自己得繼續使用與其申請之商標「園榮榮」字樣，於肉類速食調理包裝外盒印製「榮榮園」、「RONG RONG YUANRESTAURANT」；

更遑論上開2 商標依序於107 年7 月1 日、同月16日經智慧局撤銷登記在案，有智慧局商標註冊簿在卷可憑（見調偵續卷㈡第15、25頁），是被告上開所辯，亦不足採信。

4.起訴書雖認被告係自104 年初起至106 年9 月11日間為其具備主觀犯意並為侵害商標權之犯行期間，並經檢察官當庭更正被告之行為時間為105 年2 月1 日為始點（見原審卷第53頁），然卷查尚無證據足認被告早於105 年7 月4 日後數日內以前，即已具備侵害商標權之犯意，是應更正被告之犯行時間為自105 年7 月4 日後數日內起至106 年9 月11日止。

㈦被告辯稱雖收受智慧局核駁通知，但不能據此認定其有主觀犯意云云。

然查，被告於97年、98年間向「榮榮園」餐廳創辦人黃○○及李○○取得料理配方後，自行經營販售肉類速食調理包事業，固取得黃○○及李○○的同意；

但是99年4月20日「榮榮園」餐廳解散，改名「榮蓉餐廳」接續經營，並於102 年4 月1 日由告訴人邑饌公司之負責人姬○○變更登記為「榮蓉餐廳」的負責人；

邑饌公司於104 年6 月27日將載有「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」字樣及圖樣，向智慧局申請註冊為940 號商標，105 年2 月1 日公告，取得商標權期間自105 年2 月1 日起至115 年1 月31日止之商標。

雖然告訴人表面上取得商標權利期間是105 年2 月1 日比原審認定之被告105 年7 月4 日似乎只有早5 個月，但是103 年及104 年間，被告據以主張的李○○就通知被告不要使用，且被告在104 年12月2 日就申請「園榮榮」商標，但在105 年7 月4 日被核駁，由被告申請「園榮榮」商標的行為觀之，被告實難諉為不知因告訴人於105 年2 月1 日取得940 號商標，其既已知悉上情，即難推諉其主觀上並無犯意。

㈧被告就其與原商標權人是否係代辦商為爭執，惟此乃民事債權的觀念，就本案認定的犯罪期間而言，被告就其與原商標權利人是否係代辦商關係尚非本案最重要之點，本案重要之點在於被告行為以及犯意從何開始。

被告客觀犯罪行為一直存在，至於犯意部分，檢察官雖主張從原來的商標權人李○○通知開始較為正確，且起訴書就是根據被告據以取得原權利人的通知開始起訴云云，惟本院係以被告所無法諉為不知的商標核駁時間認定被告知悉其不得使用系爭商標的時點開始起算，亦即由斯時開始被告具有主觀犯意，且即便是未必故意也是有犯意，就此部分原審判決之論述尚無違誤。

㈨至告訴人邑饌公司固有因被告本件侵害商標權之行為，以自己為原告，以本件被告、興凱公司、施○○為被告，提起民事損害賠償之訴，經本院於108 年3 月29日以107 年度民商字第55號民事判決原告之訴駁回（見原審卷第79至100 頁），併其主要理由係認為證人李○○夫婦有授權被告使用「榮榮園」、「RONG RONG YUAN RESTAURANT 」名稱及圖案，且授權關係尚未終止，且被告亦無侵害商標權之故意、過失等節，固與本案認定不同，然本件係以被告確曾收受智慧局之前述通知書，並自斯時起本於侵害商標權之主觀犯意，接續於其對外銷售之商品上使用「榮榮園」字樣，為其犯行認定之依據，並非概認被告係如起訴書抑或告訴人邑饌公司於該民事事件之起訴主張，係自940 號商標登記時起，被告即有侵權犯行。

又告訴人邑饌公司不服上開107 年度民商字第55號民事判決提起上訴後，經本院於109 年5 月4 日以108 年度民商上字第8 號民事判決部分廢棄原判決，並判命被告與興凱公司應連帶給付告訴人邑饌公司726,000 元本息，該判決認定被告主觀上具有故意之理由為：「經查，被上訴人施睿義係經黃○○、李佳榮夫婦之授權而使用『榮榮園』、『RONG RONG YUAN RESTAURANT 』名稱及圖案於調理包產品，故『榮榮園』並非其自創之品牌，而係源自黃○○、李佳榮夫婦於54年創立之『榮榮園』餐廳，惟其於104 年12月2 日卻以相同中文僅排列順序不同之『園榮榮』圖樣，向智慧局申請註冊商標，指定使用於第29類、第30類、第43類商品或服務，足見已有仿襲之意圖，並非善意，又其申請之第43類之『園榮榮』商標，經智慧局於105 年7 月4 日發出核駁理由先行通知書，核駁理由先行通知書明確記載，被上訴人施睿義申請註冊之『園榮榮』商標與註冊第01753940號「榮榮園RONG RONG YUAN RESTAURANT 」商標（即系爭商標）之圖樣近似，且均指定使用於第43類之餐廳等服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第30條第1項第1款規定，應認被上訴人施睿義至少於收受上開核駁理由先行通知書時，已明確知悉系爭商標存在，且由商標登記之公示資料可得知系爭商標之商標權人為上訴人，並非黃○○、李佳榮夫婦，竟仍繼續使用『榮榮園』、『RONG RONG YUAN RESTAURANT 』名稱及圖樣於系爭產品上，堪認被上訴人主觀上具有侵害系爭商標權之故意甚明。」

等語，經核與本案所判斷被告具有主觀上犯意相合。

至於另案108 年度民商上字第8 號民事判決復論述被告主觀上具有過失乙節，本院審酌本案卷證認為被告主觀上具有故意已臻明確，且因本院不受另案民事判決上開「過失」論述之拘束，故不認為被告就過失之辯解為有理由，附此敘明。

㈩從而，被告接續於105 年7 月4 日後數日內起至106 年9 月11日止，主觀上已明知940 號商標乃業經登記在案之商標，且其亦未取得商標權人之授權，自無從在類似商品上使用相同商標，自屬侵害商標權之行為無誤。

且被告前述抗辯均不足採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按商標最主要之功能，在表彰自己商品或服務，以與他人之商品或服務相區別。

就商品或服務之相關消費者而言，是藉由商標來識別不同來源之商品，俾以進行選購。

基於行銷目的而於交易過程使用商標，其範圍除包含生產、銷售、輸入等直接處於交易過程之使用行為外，亦涵蓋從事銷售或銷售之要約等目的所為之促銷、陳列等行為。

查被告未經告訴人邑饌公司之同意或授權，以行銷為目的，故意於所生產之調理包商品，標示與940 號商標同一之侵權字樣、圖樣，並於類似之上述商品使用之，致相關消費者混淆誤認之虞，繼而加以販賣之，核被告所為，係違反商標法第95條第2款之侵害商標權罪。

至被告非法使用同一經註冊之商標於類似商品後，進而販賣上開商品之行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論罪，是無庸論斷是否適用商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪，附此敘明。

㈡罪數說明：1.所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑事判決）。

2.查被告於前開犯行時間內，基於同一營利目的，其前後行為均係基於同一緣由，並利用同一手段而為之，時間與空間具有密集性，各行為間之獨立性自屬薄弱，難以強行分割，可徵被告係出於單一犯意接續為之，僅構成接續犯之實質上一行為。

是就被告侵害940 號商標，並販賣侵權商品之行為，應論以接續犯之包括一罪。

㈢原審以行為人之責任為基礎，審酌被告既曾為打響商品名號，遂與證人李○○夫婦洽談合作，於產品上表彰榮榮園名義，顯明知商標本身具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始令該商標具有代表一定品質之效，竟仍於明知其已無權使用「榮榮園」商標之情況下，仍於前揭長達1 年有餘之期間，在類似商品使用同一於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，並藉由百貨公司、賣場等實體通路向不特定人公開販售，犯罪動機並非良善，對商標權人（原判決載為「商標專用權人」容有誤會）潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且其犯後均未能勇於面對過錯坦承犯行，迄原審審理終結時亦未能與商標權人達成和解，難認有何悔悟之意；

惟斟酌被告前未曾受有任何刑之宣告之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，兼衡其於106 年9 月11日翌日起迄今未曾再使用940 號商標、侵害商標權之情節及行為模式等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，並無違誤，被告上訴為無理由，應予駁回。

㈣惟按，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。

刑法基於刑事政策之需求，於刑法第74條設有緩刑制度，不僅可避免短期自由刑之弊害，讓被告不至於在監獄內加深犯罪之惡習，亦藉著社會內處遇讓被告復歸社會。

且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，藉此督促受緩刑宣告者自我檢視之功效。

查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其因一時思慮未週而觸刑章，犯後於本院審理時已就其與告訴人間因本院108 年度民商上字第8 號民事判決判命其給付之810,460 元於109 年7 月1 日履行給付，告訴人並表明不再追究其本案之刑事責任，有聲明書1 紙、本院108 年度民商上字第8 號民事委任狀在卷可稽（本院卷第151 頁、第221 、223 頁），本院認經此偵審程序並刑之宣告後，被告應知所警惕，而無再犯之虞因認暫不執行其刑為當，依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2 年，以勵自新。

四、沒收部分：㈠按沒收適用裁判時之法律，105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項定有明文；

又被告行為後，商標法第98條關於侵害商標權之物沒收之規定，業於105 年11月30日修正，並自105 年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用修正後商標法第98條之規定。

查告訴人邑饌公司為蒐證目的自SOGO百貨中心、遠企購物中心購得如附表所示之商品，均係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後商標法第98條之規定，予以宣告沒收。

㈡關於犯罪所得是否沒收之說明：1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

考其立法目的，雖係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償。

然實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償，反致行為人保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以實際合法發還作為封鎖沒收或追徵之條件。

法院於具體個案，仍應考量比例原則及過苛條款之適用，考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量過苛條款之立法意旨，得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時，避免重複執行沒收或追徵之危險。

2.查本案係由告訴人邑饌公司自行自前述實體通路購得如附表所示商品，又被告自106 年9 月11日接獲告訴人邑饌公司之通知後，已於翌日停止使用榮榮園商標，業如前述（見二、(一)7.），且被告亦提出原本作為生產本案商品之機器廠房照片，用以證明該產線早已停工，並無持續運作以牟利等情，有該照片可憑（見偵6784卷第35至41頁），並經被告確認上情無誤（見原審卷第352 頁），堪認被告在上開時間後，卷查已無何等違反商標權之行為；

又告訴人邑饌公司固曾支付如附表所示發票之對價購得如附表所示商品，然其發票總金額為2,164 元（計算式：1,366 元＋798 元＝2,164 元），尚非甚鉅，且卷查尚無被告與該實體通路如何析分獲利之相關證據，參以商標權人本得依商標法第71條之規定請求損害賠償，且告訴人邑饌公司就前述損害賠償所提起之民事訴訟，業經本院於109 年5 月14日以108 年度民商上字第8 號民事判決判命被告與興凱公司應連帶給付告訴人726,000 元，及自107 年9 月19日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息確定，而被告已支付上開本息810,460 元予告訴人邑饌公司完畢，有如前述，是倘再予追徵被告就其侵害商標權行為所得，殊屬重複剝奪被告之財產，衡諸前述狀況，而有過苛之虞，爰不予以諭知追徵被告就本件之犯罪所得，附此敘明。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官朱玓偵查起訴，檢察官王亞樵於原審、檢察官羅雪梅於二審到庭執行公訴。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林洲富
法 官 曾啓謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
書記官 丘若瑤
附錄：本案論罪科刑法條全文
第 95 條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。