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智慧財產及商業法院刑事判決
110年度刑智上易字第35號
上訴人即被告林御正
選任辯護人黃世瑋律師(兼送達代收人)
葉昱廷律師
吳佳育律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺灣新北地方法院中華民國110年3月11日109年度智訴字第7號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32363號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
林御正緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林御正犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：本案著作非告訴人獨立創作，應不具原創性，告訴人既然曾經見聞被告繪製於白板上之手繪圖後以電腦程式繪製出本案著作，則本案著作之著作權人應為被告，有上證2至上證6、上證7至上證9為證(見本院卷第203至223頁、第287至293頁)，退步言之，當屬被告與告訴人之共著作，另告訴人主觀上有贈與被告或至少默示無償同意被告使用本案著作之意等情。
三、經查:
㈠告訴人為本案著作之著作財產權人，本案著作具有原創性，且係告訴人之獨立創作，非被告與告訴人之共同創作，被告侵害告訴人之著作財產權等情，原審判決第5至9頁已論述明確。又著作權法第37條規定，約定不明的情形應推定為未授權，所以被告所辯告訴人有贈與或默示同意使用本案著作云云，為不足採。再者，本案著作為告訴人之獨立創作，非被告與告訴人之共同創作，已如前所述，縱使係著作權法第40條之1第1項規定之共有著作，被告未經告訴人同意也不能獨立行使，被告此部分所辯亦非可採。
㈡次查，上證1為Telephant品牌名稱之發想討論對話，與本案著作之設計無關。上證2僅繪製出一般的大象圖案，該圖案與本案著作差距極大，無法證明本案著作為被告所設計。上證3、上證4白板僅繪製有上證2手稿圖之大象圖案，該圖案與本案著作亦有差距，無法證明與本案著作之關連。上證5至上證9均與本案著作無關。是以，被告所提出之上證1至上證9無法證明本案著作為其所創作。
㈢本案量刑妥適:
原審判處被告罪刑，核其認事、用法、量刑及沒收之宣告，均無不當，故被告上訴為無理由，應予駁回。
㈣本案無沒收之問題:
關於被告使用本案著作於產品之部分，被告選任辯護人黃世瑋律師陳稱目前被告並未使用系爭著作圖樣，若有流通在外，均是先前販售給下游廠商的，依據告訴人與被告於111 年1月3日成立之和解條件，告訴人已經同意被告在111年1 月3日前可以使用系爭大象圖案等語。告訴代理人就此陳稱
只要被告沒有再繼續使用，告訴人即不予追究先前販售給下游的部分等語(見本院卷第368至369頁審理程序筆錄記載)，是以本案應無沒收之問題。
㈤本案案情已明確，並無傳喚葉國勤出庭作證之必要，附此敘明。
四、綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、緩刑部分:
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算。刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第351頁）。其因一時失慮致犯刑章，且已於本院審理中與告訴人和解，有和解筆錄存卷足參(見本院110年度附民字第6號卷第447至448頁)，並支付和解金完畢，有告訴人刑事陳報二狀附卷可憑（見本院卷第371頁）。告訴人對於緩刑沒有意見，檢察官亦當庭表示若本院認為有罪給予緩刑表示尊重（均見本院卷第368頁），足證被告已積極謀求補償，已徵悔意，諒其經此次偵審程序及科刑判決，應已知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
智慧財產第二庭
審判長法官 蔡惠如
法官 吳俊龍
法官 曾啓謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
書記官 丘若瑤
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