智慧財產及商業法院刑事-IPCM,110,刑智上易,66,20220216,1

110年度刑智上易字第66號

上訴人邱富崑 

即被告

選任辯護人邱琪仁 

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度智易字第86號，中華民國110年8月25日第一審判決（臺灣臺中地方法院檢察署109年度偵字第28278號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。 

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告邱富崑犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案如第一審判決附表所示之物均沒收。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告邱富崑上訴意旨略以：系爭選物販賣機台（下稱本案機台）擺台上，放置分別標示adidas商標（均為白色)及NIKE商標襪子(均為黑色)數量約各半，惟警方於民國109年5月1日只夾取adidas商標襪子一雙送交貞觀法律事務所鑑定，經貞觀法律事務所鑑定為仿冒品，並向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請搜索票，卻對於機台上標示NIKE商標之襪子隻字未提，故意陷法院誤以為本案機台上只有標示adidas商標之襪子，警方係以欺瞞、取巧方式騙取法院之搜索票，並於109年6月23日執行搜索時，將標示NIKE商標之襪子一併扣押，扣押NIKE商標之襪子部分，是違法取證，沒有證據能力。被告之前從未接觸過「阿迪達斯公司」之任何商品，亦未仔細查看其英文商標字樣究竟為何，其與109年3月間自稱受疫情連累之倒店商人，前來兜售之洽談時間有限，何以苛求被告必能察覺「l/i」之不同？連貞觀法律事務所鑑定三次之鑑定報告都沒有提到「l/i」之不同這件事情，自無法苛求被告。被告購買的是倒店貨，以新臺幣（下同）30元購買一雙襪子的價格並無不相當。被告將本案商品之保夾金額設定為290元，依經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函示（見本院卷第107頁），夾娃娃機提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額百分之七十。被告設定之保夾金額遠超過真品市價160元之保夾金額229元（106÷0.7＝229），足見被告主觀上確實不知本案商品為仿冒品。退步言之，縱認被告涉及違反商標法，懇請考量被告自首、已如期給付告訴人和解金、已將結束娃娃機經營無再犯之虞、單親扶養4名年幼子女(包含1名腦顱受傷開刀者）等因素，而為較輕之刑度及緩刑。

三、被告雖為前開辯解，惟查：

　㈠警方於109年5月1日至本案選物販賣機店，以50元夾取標示adidas商標之襪子1雙，並送請貞觀法律事務所鑑定，經該事務所鑑定確認該襪子為侵害商標權商品，警方乃向臺中地院聲請核發搜索票，搜索票記載之「搜索範圍」「處所」為「臺中市○區○○○街000號（千越8選物販賣機台）」，應扣押物為「違反商標法之侵權商品、進出貨單、供犯罪所用工具、犯罪所得及本案相關事證」，有臺中地院109年度聲搜字第908號搜索票可稽（見臺灣臺中地方檢察署〔下稱臺中地檢〕109年度偵字第28278號卷宗〔下稱偵卷〕第53頁），故本案員警係合法取得搜索票後執行搜索而扣得本案襪子商品，搜索範圍並未逾越搜索票之記載，屬有令狀之搜索，而非附帶搜索。被告援引之最高法院107 年度台上字2850號判決，其案件事實乃屬無令狀搜索，與本案情節顯有不同，無從比附援引。又按刑事訴訟法第128條之1：「偵查中檢察官認有搜索之必要者，應以書面記載同法第128條第2項各款之事項（應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物），並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票」，負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由，始得聲請法院核發搜索票。所稱「相當理由」係指有相當之情資、線報或跡象作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在。本案警方已夾取本案機台內標示adidas商標之襪子，送請貞觀法律事務所鑑定，經貞觀法律事務所鑑定該襪子為仿冒品，應認已具有相當之理由，聲請法院核發搜索票，並無必須將本案機台內其他襪子亦一併夾取並送請鑑定之必要。至於被告是否成立犯罪，仍須經法院審理調查始可認定，惟警方就本案機台內之adidas襪子蒐證並取得貞觀法律事務所之鑑定書，已符合聲請搜索票之「相當理由」要件，被告抗辯警方係以欺瞞、取巧方式騙取法院之搜索票，扣押NIKE商標之襪子部分為違法取證，沒有證據能力云云，不足採信。

㈡按刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然。又被告提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實有「特別知識」，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定，最高法院100年度台上字5938號判決、100年度台上6839號判決可資參照。被告雖辯稱，警方查扣之本案商品均係於109年3月間向自稱受疫情連累之倒店商人購得，然其就此部分並未提出相關證據以供查證，是此部分之抗辯，即難採信。退步言之，縱認被告係向自稱受疫情連累之倒店商人購買本案商品，惟本院衡酌本案商標「adidas」及「NIKE」均屬國際知名品牌，依被告之年齡及大學畢業之智識程度、生活經驗，不可能不知道該等品牌之商標圖樣，且被告既不認識該前來兜售本案商品之人，亦未要求該人提出真品來源證明，其所兜售如第一審判決附表編號1之襪子，所標示「adldas」字樣之字母「l」，與「adidas」商標字母「i」顯然不符，被告仍未加查證，而以每雙30元顯不相當之低價向該前來兜售本案商品之人購買，且未留下其聯絡方式，如第一審判決附表編號2所示NIKE商標圖樣襪子係與上開仿冒之adidas襪子一同購入，被告「並以此沾沾自喜以為以低價乘機買入正品而嗣後陳列於上開之機台内」（見臺中地檢109年度他字第6344號卷第5頁）等情，被告辯稱其主觀上並非明知本案商品為侵害商標權之仿冒品云云，顯然違反一般社會經驗及常理，並不足採。又標示仿冒商標之商品足以使相關消費者誤認為與真品為同一或有關連之來源的商品，故市面上銷售之仿冒商標商品，標示與真品相同之價格在市面上銷售者，並非罕見，縱使被告設定本案商品之保夾金額為290元，不符經濟部函示「夾娃娃機提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額百分之七十」，亦無從推認被告確實不知本案商品為侵害商標權之仿冒品，被告所辯，尚不足採。

㈢綜上所述，被告之辯解均不足採，其犯行明確，堪予認定，應依法論科。

四、原審以：㈠核被告所為，係犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告自109年3月間某日起至同年6月23日查獲時止，販賣侵害商標權商品之行為，應論以接續犯。被告以一行為侵害二件商標權，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。㈡本案選物販賣機店因有轉租之情形，警方聲請搜索票時所列搜索對象之犯罪嫌疑人為案外人胡○○，嗣警方取得該店之承租收據後，方得知承租人為徐○○，復於109年7月15日詢問徐○○時始知悉該店實際經營者為被告，被告在徐○○尚未接受警詢前，即主動於109年7月13日具狀向臺中地檢署供承本案商品係其陳列於本案機台內，願接受傳喚等情，有刑事自首狀附卷可參（見臺中地檢109年度他字第6344號卷第3至5頁），堪認被告在有偵查權限之機關或人員尚未發覺其為本案行為人之前，即具狀自首並接受裁判，應依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。檢察官雖主張，被告於本院110年12月15日準備程序中已否認自首以及否認犯罪，不得認為該當刑法自首之要件或犯罪後具有悔意而寬予認定被告應科予之刑度等語。惟按，刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足。自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院70年度台上字第6819號判決、73年度台上字第629號刑事判決意旨參見）。本案被告既已於有偵查權限之機關或人員尚未發覺前，具狀表示願接受調查之意，已符合自首之要件，不因其後否認犯罪而受影響，檢察官之上開主張，尚非可採。㈢爰審酌被告透過本案機台販賣侵害商標權之商品，造成商標權人受有損害，所販賣商品之數量及價值，業已與告訴人阿迪達斯公司達成和解並賠償5萬元完畢，告訴人阿迪達斯公司具狀表示願給予被告自新機會（見原審卷第315至316頁、303頁），兼衡被告之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處拘役伍拾日，並諭知易科罰金之折算標準。㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，並已賠償告訴人完畢，足認其經此偵審程序後，當知所警惕，無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑，並依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供20小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。㈤扣案如第一審判決附表所示之物，乃侵害上開商標權之物品，均應依商標法第98條規定宣告沒收。被告已與告訴人達成和解並賠償5萬元完畢，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，就犯罪所得部分，不予宣告沒收。經核第一審判決之認事用法及量刑堪稱允洽，被告不服第一審判決提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依智慧財產案件審理法第 1 條，刑事訴訟法第 373 條、第 368 條，判決如主文。

本案經檢察官林清安偵查起訴，檢察官朱帥俊、陳文琪到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　16　　日

智慧財產第三庭

審判長法官　彭洪英

法官　林惠君

法官　潘曉玫

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　月　21　日

　　　書記官　郭宇修