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智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上更(三)字第4號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 張靜 律師
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第1338號，中華民國91年10月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第5510號、第5511號、第6273號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○二人係夫妻，並分別為「錦茂傳播有限公司」（下稱錦茂公司）、「吉普唱片有限公司」（下稱吉普公司）之負責人，均明知告訴人任詩傑實業有限公司（下稱任詩傑公司）製作出版之「中國音樂家大系／中國龍唱片」系列錄音專輯之錄音著作，（音樂光碟片專輯名稱、錄音著作名稱均詳如原判決附表所示，下稱系爭錄音著作），為任詩傑公司所籌畫，係自80年間起，在大陸地區出資分別與王鐵錘、吳玉霞、馬光陸、林毛根、林吉衡、陳濤、王甫建等演奏家、指揮家簽約，由締約之演奏家獨奏、伴奏或搭配或指揮大陸地區「中央民族樂團」、「中國廣播民族樂團」、「北京中國古典樂團」等錄製音樂完成附著於特定媒介物之錄音著作，於81年間曾獲行政院新聞局頒發「金鼎獎」獎項，於86年間復入圍金曲獎最佳民族樂曲唱片獎，於87年間，並陸續透過「財團法人國際唱片業交流基金會」（IFPI）向國家圖書館國際標準書號中心完成「國際標準錄音／錄影資料代碼ISRC International StandardRecording Code」之登記，依著作權法之規定，為錄音著作之著作權人；
甲○○、乙○○意圖銷售營利，並基於侵害任詩傑公司錄音著作之概括犯意，於88年8 月間，在大陸地區取得由「金海灣音像出版社」出版、「大恒電子出版社」發行之侵害任詩傑公司錄音著作物「中國音樂家大系／中國龍唱片」之盜版數位音樂錄音帶（DAT Digital Audio Tape）或數位音樂光碟片（Digital Audio Compact Disc即CD）重製物（更名為「民族之聲／中國民族器樂演奏家大系」），於88年12月初某日，先後多次以錦茂公司負責人甲○○、吉普公司負責人乙○○之名義，交付設在臺北縣汐止市○○○路274 號「大震科技股份有限公司」（下稱大震公司）之業務員林國良、藍雪貞等，委由大震公司刻製母（鎳）模後，以射出機、分色印刷機壓片並予印刷之方式，大量重製數位音樂光碟片，集中送至臺北市○○區○○路1 段19巷5 弄22號「錦茂公司」處，由甲○○、乙○○二人分片包裝，單片之音樂光碟，以「吉普公司」名義，或集合3 至5 片包裝，定名為「記憶中的中國音樂」、「中國曼妙旋律」等，以「錦茂公司」之名義，平均每片批價新臺幣（下同）20元至25元之價格，販售至「光華唱片有限公司」、「淘兒音樂事業股份有限公司」、「玫瑰唱片」、斗六「佳仁唱片行」及「新竹「美の世界唱片行」等處，以每片50元至65元之價格販售，致使以每片定價300 餘元，由任詩傑公司所製作發行之音樂光碟嚴重滯銷。
嗣於89年3 月7 日為警查獲，並分別在大震公司查扣盜版母（鎳）模20片、「錦茂公司」、「吉普公司」與大震公司壓製光碟合約書，記載以DAT 為刻模來源（Source，即母帶）之工單一冊及已壓製完成盜版音樂光碟833 片；
在臺北市○○區○○路一段19巷5 弄22號「錦茂公司」處及同路一段19巷3 弄6 號倉庫內，查扣盜版音樂光碟片65箱共7745片、盜版音樂光碟封面紙盒兩箱共7 百張；
在臺北市○○區○○路4 段77巷41號2 樓「吉普公司」即甲○○、乙○○二人住處，查扣音樂光碟（CD及MO）共60片、估價單20張，及音樂CD設計檔案稿一包。
案經任詩傑公司代表人丙○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊移送偵辦。
因認被告甲○○、乙○○二人所為，均係共同連續犯著作權法第91條第2項之罪云云。
二、按犯罪之被害人，得為告訴；又告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第232條、第303條第3款分別定有明文。
所謂「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）與告訴不合法。
而著作財產權法益被侵害時，以被告行為時之舊法，即87年1 月21日修正公布之著作權法第101條第1項及第91條第2項之罪，依同法第100條規定，須告訴乃論。
次按中華民國憲法第4條規定，中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。
又中華民國憲法增修條文第11條規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別規定，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明，大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土，均揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土（最高法院89年度台非字第94號判決參照）。
是以我國人在大陸地區是否原始取得著作權，或大陸地區著作人或著作權人授權或讓與著作權予我國人是否有效，悉依我國著作權法為審判之基礎。
均合先說明。
三、復按我國著作權法於74年7 月10日以前採註冊主義；於81年6 月10日修正公布採創作主義，亦得申請註冊；
於87年1 月21日修正公布採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權。
除符合著作權法第13條規定，凡於著作原件或其已發行之著作重製物上或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人或著作財產權人之本名或眾所週知之別名，或著作之發行日期及地點者，該等表示即生推定之效果外，主張享有著作權之人，自應負舉證責任，故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法（最高法院92年度台上字第1662號判決意旨參照）。
本件綜合告訴人歷次所提刑事告訴狀、補充告訴理由狀等書狀及其代表人丙○○歷次訊問時所為陳述，固主張其為「中國龍唱片／中國音樂家大系」系列錄音專輯之錄音著作權人，被告等侵害其錄音著作權，而公訴意旨亦認被告等係侵害告訴人之錄音著作權，是本件告訴人是否為犯罪被害人，而得合法提起告訴，端視告訴人是否真為原判決附表所示之錄音著作之著作權人。
四、公訴意旨認被告等涉犯著作權法第91條第2項之罪嫌，無非以被告等之供述、告訴人之指訴，及系爭錄音著作於81年間曾獲頒「金鼎獎」，復於86年間入圍金曲獎最佳民族樂曲唱片獎，又完成ISRC碼之登記，此外並有被告所有前揭扣押物、查獲現場照片、告訴人所提出財團法人海峽交流基金會所出具之公證書、著作權轉讓契約書、錄音著作轉讓合約書、相關錄音手稿、錄音室拍攝照片等，為其依據。
惟查：㈠按所謂錄音著作，包括任何藉機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作（參照著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2 點第8款）。
即業界所稱之後製，將表演人表演之聲音收錄下來，再利用機器設備加以處理，並將處理後的聲音，固著於媒介物上形成聲音之創作，此即是錄音著作。
如僅是單純錄音，而未利用機器設備加以處理，則僅能稱之為重製物，而非錄音著作。
㈡本件告訴人於89年3 月21日提出告訴之初，固指稱：「告訴人自78年起即不斷在大陸各地尋訪名家宗師，蒐集完整之國樂經典，聘請音樂學者及資深音樂家組成『中國龍企劃組合』負責籌畫，有計劃地由告訴人出資，邀請大陸各地著名國家一級演員演奏畢生精華曲目，並現場收音錄製高品質母帶，加以精緻設計包裝、中英文解說，完成中國音樂大系系列CD唱片，…」云云（見89年度偵字第6273號偵查卷㈠第2 頁）。
其所稱「現場收音錄製母帶」，並未敘明有經過錄音室之機器設備加工處理，依前揭說明，即難謂之係有原創性之錄音著作。
㈢告訴人雖提出附表編號⒉⒊⒋⒍⒎⒏⒐⒑⒒⒓⒔⒕⒖⒗⒙音樂光碟片專輯之「著作權轉讓契約書」，主張其為繼受取得錄音著作權。
惟觀諸上開著作權轉讓契約書之制式內容為，「立契約人（作曲）、（演奏）、（指揮）（以下稱簡稱甲方）與任詩傑實業有限公司（以下簡稱乙方）茲因錄音著作權轉讓事宜，雙方於年月日共同簽訂本契約書。
( 一) 甲方將合法之錄音著作、內容如下，共（幾）種類錄音著作。
( 二) 甲方願意將第一條所載之錄音著作權、獨家讓與乙方使用於包括中國境內及境外重製任何形式之CD、唱片、錄音帶、播放系統之重製；
公開播送、公開展示、轉授權及發行權，乙方同意受讓之。
…」等語，雖然文字載明轉讓者為「錄音著作」。
惟上開著作權轉讓契約書立約者或為作曲家、或為指揮家、或為演奏家，有各該著作權轉讓契約書影本存卷可按（見89年度偵字第6273號偵查卷㈠第92-163頁、第174- 179頁），其等均非操作任何機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之錄音師，殊難想像此等作曲家、指揮家、演奏家，有何「錄音著作權」可資轉讓予告訴人？此外，告訴人並未提出進一步之證據，以實其說，自難遽認告訴人已取得系爭錄音著作權。
矧且，附表一編號⒛音樂光碟片專輯之著作權轉讓契約書，已載明本錄音著作權轉讓期限為2 年，自簽約之日計算，而合約之簽訂日期為82年7 月4 日，足見該合約於84年7 月4 日已失效，其後告訴人更難謂為該錄音著作之權利人，即無權以被害人身分提出告訴。
㈣告訴人另提出附表一編號⒈⒌⒘音樂光碟片專輯之「錄音著作轉讓合約書」，主張其為繼受取得錄音著作權。
惟觀諸上開錄音著作轉讓合約書之制式內容為，「立合約書人甲方任詩傑實業有限公司（中國龍唱片），乙方__，茲因甲方出資聘請乙方共同錄製激光唱片專輯之錄音著作權轉讓事宜，乙方於年月日完成該錄音著作，並由甲乙雙方共同簽訂本合約書。
( 一) 乙方以合法之錄音著作、內容如下，共（幾）種類錄音著作。
( 二) 乙方願意將第一條所載之錄音著作權、獨家讓與甲方，使用於包括中國境內及境外重製任何形式之CD、唱片、錄音帶、播放系統之重製；
公開播送、公開展示、轉授權及發行權，甲方同意受讓之。
…」等語。
雖然文字載明轉讓者為「錄音著作」，惟上開錄音著作權轉讓合約書立約者馬光陸、林石城、林毛根等人，分別為墜胡演奏家、琵琶演奏家、潮箏演奏家，此有各該錄音著作權轉讓合約書之記載在卷可稽（見89年度偵字第6273號偵查卷㈠第113 、130 、150 頁），可知其等均非操作任何機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之錄音師，其等又有何「錄音著作權」可資轉讓予告訴人？對此，告訴人亦未提出進一步之證據，以實其說，自難遽認告訴人已取得系爭錄音著作權，而得提出告訴。
㈤至於告訴人所提附表一編號⒚音樂光碟片專輯之「獨家授權合約書」，係溫隆俊與告訴人所簽訂，依該合約書( 三) 所載，其合約期限自本合約簽訂日起3 年有效，期滿得自動延長3 年，而合約書之簽訂日期為82年10月4 日，有上開合約書影本在卷可稽（見89年度偵字第6273號偵查卷㈠第135 頁）。
據證人溫隆俊於原審到庭結證稱：訂約後僅見過告訴人代表人一面，催討版稅未果，以後即未再見面（見原審95年3 月1 日筆錄），足見該合約於自動延長3 年後之88年10月3 日已失效，告訴人已非獨家授權之權利人，自無告訴權。
㈥又告訴人所提財團法人國際唱片業交流基金會向國家圖書館國際標準書號中心完成「國際標準錄音／錄影資料帶」之登記(ISRC)，及中國龍唱片獲獎情形。
查ISRC編碼之於錄音錄影資料，就如同ISBN之於圖書、ISSN 之 於期刊，是國際間通用的資料識別碼，作為辨識唱片(phonograms)等錄音資料及影碟片等音樂性資料(music videograms )的一種國際標準，可協助上述有聲產品資訊的交換、傳播及管理，同時也保護著作權人的權利。
另得獎資料並不能證明即有錄音著作權。
是依上開資料，尚難證明告訴人取得附表所示各專輯之錄音著作權。
㈦又依告訴人所提曲譜手稿及錄音室拍攝照片，以證明告訴人確實在當時安排各音樂家於現場演奏及完成錄音等證據。
然曲子手稿，僅係一般曲譜；
各照片或為張殿英民族管絃作品發表會照片，或為告訴人代表人與張殿英、陳濤等人合影，或為各音樂家沙龍照片，或為錄音室之實景；
因告訴人自始至終未提出由其出資租用錄音場所、設備供實際操作錄音使用之收據，以證明由告訴人之代表人親自或出資聘用錄音師、錄音助理，藉由錄音設備從事收納各指揮家指揮樂團演奏之音樂，自難因告訴人取得附表所示各該專輯之錄音母帶，即率認告訴人亦取得各該專輯之錄音著作權。
至於前揭扣押物及查獲現場照片，充其量僅能證明被告等有重製音樂光碟之事實而已，尚難證明告訴人為附表所示各專輯之錄音著作權人。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，並不能證明告訴人已合法取得附表所示各專輯之「錄音著作」，而受我國著作權法之保障。
揆諸首揭說明，告訴人非犯罪之被害人，其因而提起本件告訴，顯不合法。
原審未詳予勾稽，遽為被告甲○○論罪科刑及被告乙○○無罪之實體判決，顯有未洽。
被告劉錦上訴執此指摘原判決不當，為有理由，公訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有不當，即應由本院將原判決撤銷，從程序上為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李 得 灶
法 官 汪 漢 卿
法 官 王 俊 雄
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
書記官 蕭 筆 花
附表
┌──┬────┬────────────────────┐
│編號│專輯名稱│錄音著作曲 │
├──┼────┼────────────────────┤
│1 │豫西風情│新春樂、呂戲四平調、家鄉的喜訊、誰不說俺│
│ │ │家鄉好、河南牌子曲、銀鈕絲、西北民歌、喜│
│ │ │梅、運輸忙、八板變奏曲、慶豐收、豫西風情│
├──┼────┼────────────────────┤
│2 │月夜 │寓意、病中吟、苦悶之謳、悲歌、良宵、閒居│
│ │ │吟、空山鳥語、光明行、燭影搖紅、獨弦操、│
│ │ │聽松、寒春風曲 │
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│3 │林沖夜奔│海峽音詩、彈詞三六、歡樂歌、霓裳曲、倒垂│
│ │ │簾、蘇武牧羊、思鄉曲、歡樂的火把節、漁舟│
│ │ │唱晚、林沖夜奔 │
├──┼────┼────────────────────┤
│4 │川江魂 │川江魂、古城情思、祝願、良辰美景、黃土情│
│ │ │、晉中憶事 │
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│5 │春江花月│春江花月夜、普庵咒、月兒高、行街四合、平│
│ │夜 │沙落雁、秋胡行、出水蓮、醉歸曲 │
├──┼────┼────────────────────┤
│6 │白蛇傳幻│白蛇傳幻想曲、梅花引、太行鄉情、雲淡風清│
│ │想曲 │、大起板、煙波致爽、天鵝暢想曲 │
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│7 │荷花讚 │荷花讚、一架風、玉簫聲和、祭奠、漁歌、山│
│ │ │谷的歌聲、荷塘月色、伯牙摔琴、瑞麗江畔、│
│ │ │金色的牧場、苗嶺歡歌、月夜情歌、欸乃、水│
│ │ │龍吟 │
├──┼────┼────────────────────┤
│8 │蘇武 │百鳥朝鳳、江河水、二人轉牌子曲、追思、四│
│ │ │上香、評戲、唱起豫調慶豐收、祭奠、河北梆│
│ │ │子腔、六字開門、蘇武嗩吶協奏曲 │
├──┼────┼────────────────────┤
│9 │牧民新歌│牧民新歌、快樂的競賽、鄉歌、波爾卡舞曲、│
│ │ │黃鶯亮趐、山村小景、故鄉的歌、流浪者之歌│
│ │ │、五梆子、家鄉贊、揚鞭催馬運糧忙、小放牛│
│ │ │、喜看豐收景 │
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│10 │十面埋伏│陳杏元和番落院、江浙高山流水、十面埋伏、│
│ │ │懷古、龍船、平湖塞上曲、武林逸韻、夕陽簫│
│ │ │鼓、霸王卸甲、一枝梅 │
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│11 │黃河邊的│黃河邊的故事、趕路、長城抒懷、草原春天、│
│ │故事 │四季、秋夜吟、洞房讚、塔什瓦依、摘棉花、│
│ │ │走西口、美麗的天山、油田的早晨 │
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│12 │殤 │良宵、胡笳、平沙落雁、流水、清明上河圖、│
│ │ │佛上殿、鳳凰臺上憶吹簫、蘇武牧羊、憶故人│
│ │ │、殤 │
├──┼────┼────────────────────┤
│13 │塞外情思│牧羊女、杏花天影、流波曲、孔雀開屏、塞外│
│ │ │情思、花歡樂、邊寨之夜、漢宮秋月、三寶佛│
│ │ │、月夜 │
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│14 │梵音勝彼│浪淘沙、諸宮調粉紅蓮、西江月、丹鳳點頭亂│
│ │世間音 │插花、行雲流水、春雨未晴、千聲佛拜願、功│
│ │ │德圓滿 │
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│15 │二泉映月│二泉映月、松花江上、黃水謠、聽松、山林中│
│ │ │、寒春風曲、沂濛山、大車謠、昆明湖、懷鄉│
│ │ │行、琴聲寄鄉音、蝴蝶泉組曲 │
├──┼────┼────────────────────┤
│16 │陽關三疊│洞庭秋思、鵲橋仙、陽關三疊、醉漁唱晚、關│
│ │ │山月、憶故人、伯牙悼子期、欸乃、春曉吟、│
│ │ │幽蘭 │
├──┼────┼────────────────────┤
│17 │思凡 │思凡、深閨怨、寒鴉戲水、過江龍、雨濺梨花│
│ │ │、粉紅蓮、問卜、南海讚、小桃紅、賜閣、雁│
│ │ │南飛、普天樂、柳青娘 │
├──┼────┼────────────────────┤
│18 │情寄長白│情寄長白山、燈月交輝、綠、打虎上山、霸王│
│ │山 │卸甲、京城懷舊、泣、海青拿天鵝 │
├──┼────┼────────────────────┤
│19 │廣東音樂│柳浪聞鶯、餓馬搖鈴、雙星恨、雨打芭蕉、花│
│ │ │間蝶、連環扣、平湖秋月、銀河會、孔雀開屏│
│ │ │、走馬、雙鳳朝陽、秋水龍吟、小調聯奏、蕉│
│ │ │石鳴琴、楊翠喜 │
├──┼────┼────────────────────┤
│20 │陽春 │陽春、泛滄浪、漁樵問答、秋塞吟、梅花三弄│
│ │ │、胡笳十八拍 │
└──┴────┴────────────────────┘
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