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智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第46號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 姜智逸律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院96 年度訴字第937 號，中華民國97年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第6481號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○為設於台北市中山區○○○路○段十八號一樓之「三水有機科技有限公司」（下稱三水公司）負責人及網際網路「一一代購中心」（現更名為「幸福代購中心」，網址：http://www.geocities.com/medcare888/index.htm）網頁所有人，明知「諾美婷」及「犀利士」係知名藥品，非經核准不得擅自製造及輸入；
亦明知「威而鋼」、「落健」係知名藥品，非經核准不得擅自輸入，並明知如附表一所示之商標圖樣，分別為德商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）、美商禮來股份有限公司（下稱禮來公司）申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於如附表一所示之商品，現均仍在商標專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品使用相同或近似之註冊商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞；
且明知其向姓名、年籍不詳之已成年人士所購得之「Reductil」（諾美婷）、「Cialis」（犀利士）藥品均係未經行政院衛生署核准擅自製造、輸入之偽藥、禁藥，亦明知該藥錠之包裝盒及說明書即仿單上分別使用「Cialis」及如附表一編號二所示之商標圖樣，暨在「Cialis」包裝盒上所標示「Lilly ICOS Limited,25 New Street Square LondonEC4A 3LN, United Kingdom」與該等說明書上所標示「Reductil is made by Knoll AG, Knoll strasse,67061,Ludwigshafen, Germany」等表示為上開公司製造用意之私文書，均未經亞培公司、禮來公司等上開權利人之同意或授權而擅自標示或製造，足生損害於消費者、亞培公司及禮來公司等權利人；
另明知「Viagra」（威而鋼）、「Rogaine」（落健）等藥品，為未經行政院衛生署核准輸入進口，無藥品輸入許可證之禁藥。
詎甲○○竟基於行使偽造文書、意圖營利販賣偽藥、禁藥及仿冒商標商品之集合犯意，自民國九十一年十月間起至九十五年十月十八日查獲時止，將附有前開包裝及仿單之上開偽藥、禁藥，透過網站「一一代購中心」以諾美婷每盒約新臺幣（下同）三千三百元、犀利士每顆約四百元、威而鋼約每顆三百三十三元至四百五十元、落健每盒約三千六百元之價格，販售與不特定人而行使前揭文書，以賺取差價牟利，足以生損害於上開權利人及消費大眾。
案經法務部調查局南部地區機動工作組於九十五年十月十八日，在甲○○住處即台北市中山區○○○路○段二六號三樓之六，與在台北市中山區○○○路○段十八號一樓辦公處所相通之停車位查獲，並扣得如附表一及附表二所示之物等。
二、案經亞培公司、禮來公司告訴後由法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。
經查，證人吳雅筠、許英源、丁○○及陳禹西於警詢時（調查局南機組調南機防字第09676003500 號）之供述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且被告就該審判外之供述，於審理程序時爭執其證據能力（見原審卷㈡第八二頁），而本院審酌上揭證人陳述作成時之情況，雖無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，然因被告於審理程序時爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前已聲明異議，依諸前揭規定，上開證人之供述，自無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。
經查，證人楊啟文及乙○○於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見臺灣臺北地方法院地檢署九十六年度他字第二○五二號偵查卷第八頁、本件偵查卷第四一頁），與法定要件相符，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況，縱證人楊啟文未於原審審判程序中以證人身分具結而為陳述，並經被告之反對詰問或經檢察官之交互詰問，仍洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，證人楊啟文及乙○○於偵查程序中之陳述，應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。
經查，證人陳靜妍、林文漢、賴晉楷、張嘉寧、李金台、黃靜英、林松、丙○○及乙○○於原審審判程序中業以證人身分具結（見原審卷㈡第十一之一頁、第十一頁、第十頁、第九頁、第三十頁、第三十一頁、第三十二頁、第三十三頁、第三十四頁）而為陳述，並經被告之辯護人反對詰問或經檢察官之交互詰問，本院亦認以之作為證據為適當，故依前揭規定，上開證人於原審審判程序中所為之陳述，應有證據能力。
又證人丙○○及乙○○於本院審判程序中業以證人身分具結（見本院卷第一○八頁、第一○九頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或經被告之辯護人反對詰問，本院亦認以之作為證據為適當，故依前揭規定，上開證人於本院審判程序中所為之陳述，亦應有證據能力。
㈣又本件在台北市中山區○○○路○段十八號一樓辦公處所旁停車位所扣押之如附表一、附表二編號1 、5 之物，縱該搜索票上僅記載搜索範圍為臺北市中山區○○○路○段十八號一樓及被告所使用之車輛等（見九十五年度警聲搜字第一五六二號偵查卷第四八頁），惟上開辦公處所旁停車位與該房屋相通，該房屋之後門與該停車位相連，有現場照片在卷可證（見原審卷㈡第三六頁、第三七頁），且該停車位本係附屬建物，並無獨立之所有權，亦無獨立門牌號碼，且屬被告使用之範圍，自為上開搜索票所載之搜索範圍可及，而本件執行搜索時，於上開地址一樓搜索範圍無須另行使用外力即可自建物後門直接進入停車車庫，足見事實上該停車位亦為上開地址使用人之使用範圍，自為上開搜索票所稱該建物「一樓」得以搜索之範圍，蓋所謂「一樓」既未明確限定其面積或隔間，則凡係被搜索對象所使用之一樓範圍，即為搜索票揭示得搜索之客體，本件被告於搜索當時及本案訴訟程序中既不否認其亦有使用該停車位，則本件扣押如附表一、二所示之物，自有證據能力。
㈤至本件認定事實引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官於本院審理程序中未主張排除上開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第八五頁），而被告除爭執於上開停車位所搜索之物品無證據能力外，亦未主張排除其他書證之證據能力，惟上開停車位既可認定係被告所有房屋之附屬建物，自為搜索範圍所及之處，則本件搜索即屬合法，已如前述。
本院經審酌上開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，是前揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。
貳、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤，應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：㈠原審判決以在台北市中山區○○○路○段十八號一樓辦公處所旁停車位所扣押之如附表一、附表二編號1 、5 之物，因該房屋之後門與該停車位相連，且停車位乃附屬建物，無獨立之所有權，被告甲○○亦陳稱其有物品放置其內，為其使用之範圍，自為前開搜索票所載之搜索範圍可及為由，認定該扣押之物，有證據能力。
惟法務部調查局南部地區機動工作組於九十五年十月十八日在上開停車位進行搜索，核與臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度聲搜字第一四七七號搜索票所載之處所即台北市中山區○○○路○段十八號一樓不符，而搜索之調查局人員明知係非法搜索，卻未依刑事訴訟法第一百三十一條規定陳報檢察官與法院，足見其搜索而扣押之物品乃違法，依刑事訴訟法第一百二十八條第一項及第一百五十五條第二項規定，上開證物並無證據能力。
況由該大樓管理委員會就該停車位與他人所簽訂之租賃契約書，可知該停車位屬該大樓管理委員會所有，並非該大樓一樓之附屬建物，且該停車位所放置之物亦係歷年來有承租過此車位之人所放置，非僅放置被告之物品。
㈡原審判決以在上開停車位同一處所同時扣得被告之記事簿及送貨單，被告亦坦承為其所有，並有證人乙○○提供之現場照片可證為由，認定該扣案物品為被告所有。
惟本案搜索上開停車位時，扣案物品與被告之記事簿與送貨單並未放置同一處所，況證人乙○○於九十七年七月三日證稱其於一年之監聽過程中未曾聽到被告提及車庫，足見被告當年並未曾使用該車位。
況據調查局監聽被告通話內容之結果，其中有九成以上之對話係關於天然威而剛，而非輝瑞藥廠出產之威而鋼，亦無購買犀利士或天然健康食品西力士之對話，亦足見調查員非法所搜索到之八盒犀利士並非被告所有。
又證人張嘉寧九十七年七月二日係證稱其一次購買半年份即六盒之天然諾美婷，然上開停車位僅發現兩盒亞培藥廠出產之諾美婷，足見於上開停車位非法搜索兩盒亞培藥廠之諾美婷並非被告所有。
㈢原審判決以依九十三年八月五日修正施行之入境旅客攜帶自用農產品、菸酒、大陸地區土產、自用藥物、環境用藥限量表第三項規定，認定查扣案附表二編號1 之「Viagra」（威而鋼）及編號2 之「Rogaine 」（落健）藥品，外觀無中文字樣，被告縱辯稱「Rogaine 」為其配偶旅遊時所攜入境，但高達十一盒，已超出上開限量表之規定為由，認定其均為未經行政院衛生署核准輸入進口，無藥品輸入許可證之禁藥。
惟上開十一盒落健係被告之配偶分多次帶回（每次帶回不超過兩盒）或託美國友人或同團同行之人代拿，且被告之配偶業已獲得不起訴處分，自不得以之作為被告販賣之證據。
㈣原審判決認為「一一代購中心」網頁為被告所有，惟據本件調查員查驗被告之電腦內所有資料後，均未發現該網頁及電子郵件信箱[email protected] 之相關資料，又況證人乙○○依上開電子郵件信箱找到IP位址之所有人為吳建志，並非被告，復以本件調查局人員係非法搜索，故證人乙○○之證述，顯有不實。
至證人陳靜妍、林文漢、賴晉楷、張嘉寧及李金台之證述，均非屬實；
而證人丁○○及許英源於審判外陳述及丁○○所提出之一粒威而鋼及其外盒，亦均無證據能力。
三、惟查：㈠扣案「Reductil」（亞培諾美婷）、「Cialis」（犀利士）藥品均係未經行政院衛生署核准擅自製造及輸入之偽藥、禁藥，外觀無中文字樣，且該藥錠之包裝盒及說明書即仿單上分別使用「Cialis」及如附表一編號2 所示之商標圖樣，及在「Cialis」包裝盒上標示之「Lilly ICOS Limited, 25New Street Square London EC4A3LN, United Kingdom」、該等說明書上標示「Reductil is made by Knoll AG, Knollstrasse,67061, Ludwigs hafen, Germany」等表示有前開公司製造之用意之私文書之情，業據告訴代理人劉騰遠律師於原審審理時陳稱：「諾美婷、犀利士都有賦形劑，賦形劑是相對於有效成份，一般藥錠或膠囊會含有賦形劑，賦形劑的作用，例如一個藥錠是一克，真正的有效成份只有十毫克，所謂的賦形劑，是賦與藥錠或膠囊成型的東西，例如乳糖、二氧化矽、滑石粉。
就諾美婷、犀利士，我有詢問告訴人，他們皆回答全球各地生產的真品比例、成份、種類皆一樣」等語（見原審九十七年七月二日審判筆錄），以及有扣案如附表一所示之物扣案可證，並有原審九十六年七月三十日勘驗扣押證物筆錄及照片（原審卷第一宗第三八至四六頁）、CIALIS犀利士藥品鑑定報告中譯文影本及扣案證物照片（原審卷第一宗第一六六至一七○頁）、行政院衛生署九十六年十一月五日衛署藥字第○九六○○四五六○九號函（原審卷第一宗第一七二、一七三頁）、亞培公司就「諾美婷/REDUCTIL 」外包裝鑑定報告及華友科技顧問有限公司檢驗報告（原審卷第一宗第一九八、二一三至二一八頁）、臺灣禮來公司提出就「CIALIS犀利士」外包裝及仿單鑑定報告、衛生署頒發藥品許可證、商標註冊證及該公司九十七年一月十五日回函說明扣案CIALIS藥品非該公司在國外其他工廠生產（原審卷第一宗第二○○至二○四、二○九頁）在卷可資佐證。
又依九十三年八月五日修正施行之入境旅客攜帶自用農產品、菸酒、大陸地區土產、自用藥物、環境用藥限量表第三項規定：旅客攜帶自用藥物入境每種以二瓶（盒）為限（見原審卷第二宗第五五頁），查扣案附表二編號1 、2 之「Viagra」（威而鋼）、「Rogaine 」（落健）藥品，外觀無中文字樣，且被告雖辯稱「Rogaine 」為其配偶旅遊時所攜入境，惟其數量已高達11盒，明顯超出前揭限量表之規定，被告對於其配偶究竟係分幾次將上開藥品攜入國內，每次帶入幾盒等均未舉證供本院佐參，其所謂係分次攜入之說，顯係卸責之詞，不足為採。
被告既未能證明其如何取得扣案之藥品，足證上開藥品均為未經行政院衛生署核准輸入進口，為無藥品輸入許可證之禁藥，此有扣案附表二編號1 、2 之藥品與證人丁○○提供之附表三編號3 之藥品可證，並有原審九十六年七月三十日勘驗扣押證物筆錄及照片（原審卷第一宗第三八至四六頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十六年十月三日藥檢壹字第○九六○○一七三二九號檢驗報告書及九十六年十一月五日衛署藥字第○九六○○四五六○九號函（原審卷第一宗第六五至六七、一七二頁）在卷可憑，自堪信為真正。
㈡被告辯稱扣案附表一及附表二編號1 、2 所示之藥品非其所有，然證人乙○○於原審審理時具結證述：「我現任國稅局監察室，有因本案前往臺北市中山區○○○路○段十八號搜索三水公司，當天早上前往臺北市中山區○○○路○段十八號一樓，到那邊請被告前來開門，進去後提示搜索票，告知被告相關的權利義務後並出示我們的證件，我們針對十八號一樓進行搜索，在搜索的過程中看到後門跟車庫相連結，在一樓搜索差不多後就到後面車庫進行搜索，搜索過程中有搜到一些違禁藥品，就當場予以查扣並製作搜索扣押筆錄，後來就離開前往二六號三樓之六被告住家進行另外的搜索。
（提示調查局卷第一三四至一三六頁扣押物品清單）這是當天搜索扣押的清單，應該都是在十八號一樓後面車庫搜到，一樓已經清空準備出租，所以並沒有太多的雜物，一樓沒有搜到東西，就沿著後門相通的車庫進行搜索，搜到扣押物清單這些東西，第二頁的落健應該是樓上搜到。
（提示九十六年偵字第六四八一號第三八頁）我在偵查中所述搜索情形正確，提出照片（證人提出光碟，內容為當時蒐證的一些照片），三樓照片我今天沒有帶來，以上的照片是針對車庫部分。
三樓的紙箱是跟一樓的紙箱相同，都是用來裝藥品、原料的紙箱、廢紙箱，進出車庫的鐵捲門要用遙控器才能打開，就是要把車開進來或出去的門，在該停車位也有扣到被告公司的行事曆、送貨單，行事曆就是被告在上面寫公司一些例行性工作，我們在裡面有發現類似威而鋼採購，所以才扣下，送貨單我記得是委託郵局代為收款，認為有必要扣下進行查證。
扣押物品清單第伍、陸、拾貳之日曆記事簿、送貨單，這有些是一樓有些是三樓查扣到的，送貨單我不確定是在哪裡扣到，這要回去查看當初的紀錄才知道。
我有執行前階段的監察監聽部分，監聽過程中，一樓我在監聽中有聽到她要出租，監聽過程中沒有特別聽到車庫，是搜索時發現後面有車庫才去搜索。
搜索時被告從三樓住家下來，她當時沒有在一樓，是她下來開門讓我們進去。
我發現一樓跟車庫相通才沿著進去搜索，我記得後門是關著，但是打開卡榫就可以進去，門一推就可以進去，我想既然跟一樓相連結，卡榫是由被告打開，我們一起進到車庫，被告當時有說車庫現在已經租給別人使用等語，我現在已經不記得。
我們在車庫裡面搜到扣案的物品，監聽裡面被告都沒有提到車庫，所以我們也不知道有車庫。
本件監聽過程有發現進貨來源，但不是很明確，後來好像是我們臺中市調查站有破獲中部威而鋼的供貨者，我們懷疑是被告的上游，但是事證不是明確，監聽過程有聽到被告一些訂貨，我們是根據通聯紀錄基地台位置，剛好有在上游住處附近出沒過，所以我們懷疑被告有跟供應商聯繫。
當初查IP位置，是利用電子郵件的表頭反向查詢，向中華電信查發信的位置大概是在哪裡，查到是被告三樓住家的位置，我那時有佯裝顧客要購買，有發電子郵件給她，她回信，我是用回信的IP位置去查詢，賴晉楷的通訊譯文也有問她那裡是否是一一代購中心，她說是。」
等語（見原審九十七年七月三日審判筆錄），而證人楊啟文於偵查中、證人黃靜英、林松、丙○○於原審九十七年七月三日審理時具結雖均證述：前開停車位屬於世紀大樓管理委員會所有，於九十五年十月間是由楊啟文承租，移開該停車位旁邊的板子任何人都可以進出該停車位等語，惟當時在前開停車位同一處所同時扣得被告之記事簿及送貨單，被告亦坦承為其所有，並有證人乙○○提供之現場照片可證（見原審卷第二宗第三七、三八、四九、五○頁），則前揭扣案物品既與被告所有之記事簿及送貨單等擺放在一起，衡諸常情，自堪認該等扣案物品亦屬被告所有。
㈢被告復辯稱：「一一代購中心」網站非其所有，其在網路上是販賣健康食品云云，惟查：⒈證人陳靜妍於原審審理時具結證稱：「時間忘了，我在雅虎網站搜尋找到的一個網站，名稱我忘了，購買二盒諾美婷，用ATM 轉帳，價錢我忘了，我忘記跟誰買的，是貨運寄來，寄件人我忘了。
（提示調查局卷四三頁調查筆錄、四四頁寄貨單、四五、四六頁網站列印資料）我之前在調查局所言均實在，寄貨單上的地址是我之前的工作地址，寄貨單上面的電話也是我的，六千九百元就是購買諾美婷的錢，我跟這個網站只購買過一次諾美婷，沒有買過其他健康食品。
前開四五、四六頁網站列印資料，就是我要買諾美婷時在網站所看到的網站資料。
我在這個網站上所購買的諾美婷跟在一般市售的諾美婷外盒，外盒我不會分辨，外盒看起來差不多，但是吃起來有差，（提示原審卷第四○、四三、四四頁勘驗筆錄）這些扣案物品的照片跟我當初在這個網站上所購買的諾美婷，外觀上一樣。」
等語；
而證人陳靜妍於九十六年一月三日調查局調查時證稱：「我確曾於九十二年間，詳細日期已不記得，上網購買過二盒減肥藥諾美婷，但向何人購買及詳細網站、網頁因時間久遠已不記得。
我所購買送貨單上記載的健康食品，名稱即為前述網路上所購得的諾美婷減肥藥。
我僅透過該網站購買過一次二盒減肥藥諾美婷，是否是係向甲○○購買我不清楚，但是購買減肥藥諾美婷的款項六千九百元，是使用金融卡跨行轉帳支付，寄件及收款人為甲○○，應係向甲○○購買。
我之前曾在藥房購買過減肥藥諾美婷，服用過後覺得有飽足感，不易感覺飢餓。
我於前述網路購買之減肥藥諾美婷在外包裝上並無雷射標籤，服用後並無飽足感，效果不如在藥房購買之減肥藥諾美婷，事後瞭解係購得偽藥。」
等語（調查局卷第四三頁）。
⒉另證人林文漢於原審審理時具結證述：「之前在網路上搜尋到網站，時間有點久，我不太記得，後來有跟他們聯絡購買威而鋼、犀利士，有用郵寄的，也有用當面交貨。
（提示調查局卷第四七、四八頁）我之前在調查局所言都對。
我從九十二年到九十五年五、六月間總共在這個網站上買過七次威而鋼、犀利士，其中二次是面交，當面交貨給我的人是否為在庭之被告，我記不太起來，但是都是短髮，交貨的人好像稍微瘦一點，我們只是交一下貨就走了，二次面交都是同一個人，交貨的人跟在坐的被告有一點點像。
（提示調查局卷第四九、五○頁通訊監察譯文）通訊監察譯文是當初我跟販賣威而鋼、犀利士之人的對話內容（提示調查局卷第五二、五三頁網站列印資料、第五八、六○頁網站列印資料）我是根據這個網站聯絡購買威而鋼、犀利士。
（提示調查局卷第五六、五七頁電子郵件）就是賣威而鋼、犀利士給我的人所郵寄給我的電子郵件。
（提示調查局卷第五四、五五頁寄貨單）寄貨單上面的姓名、地址、電話是否都是我的，這是我在網站上購買威而鋼、犀利士的寄貨單，寄貨單上是寫健康食品，（提示原審卷第四○、四二、四五頁）我當初購買的犀利士跟扣案的照片外觀看起來是很像，因為很久了，依稀記得是這個樣子，我後來去門診買威而鋼、犀利士，之前都是在這個網站上買，我之前買覺得有效，所以才會再買。」
等語；
而證人林文漢於九十五年十一月一日調查局調查時證稱：「大約在九十二年間，我透過網路搜尋販賣威而剛藥品的網頁，因此搜得網頁名稱「網路藥局」（網址為http//:www.geocities.com/medcare888 ）有刊登販賣威而剛、犀力士、柔沛、諾美婷等藥品找因而透過該網頁所登載之電子信箱（[email protected]，寄件人為Lily Hsie ）及電話0000000000（九十四年十二月二十二日，寄件人Lily Hsie 以電子郵件通知我該行動電話改為0000000000）向該網站購買威而剛及犀力士兩種藥品，從九十二年到九十五年五、六月間陸續購買該等藥品，購買之總金額約有二萬餘元。
手機門號0000000000都是我本人使用。
卷附通訊監察譯文確實是我與0000000000行動電話使用女子關於向其購買威而剛藥品，雙方討論交貨時間及地點的通話內容，九十五年六月十四日是我主動撥打至0000000000行動電話，我向受話的女子表示購買五顆威而剛藥品，雙方約定當天至臺北市○○○○○路站當面交貨及付款，後來我確實到約定的時間及地點，由一名年約三十至四十歲之間的女子交給我五顆威而剛藥品，我則當場交給她價款一千七百餘元。
臺北民權郵局九十二年二月十四日及圓山郵局七月三十日代收貨價郵件單，其中臺北民權郵局九十二年二月十四日代收貨價郵件部分（貨價六千元）是我透過前述網頁及該網頁登載之0000000000、0000000000電話購買威而剛及犀力士藥品、另臺北圓山郵局七月三十日代收貨價郵件部分（貨價二千二百元）則是向該網站購買威而剛藥品。
大約向甲○○購買威而剛及犀力士藥品七次左右，每次約購買五顆威而剛，單價在每顆四百四十元至三百七十五元之間，犀力士藥品我比較少購買，每次約購買二至四顆左右的犀力士，有購買的話每顆單價約四百餘元，大部分都是甲○○以郵寄方式寄送藥品給我，由郵局郵務人員代收價款，另有二次是當面交貨及付款，除了上述九十五年六月十四日當天外，另外更早一次也是約在臺北市○○○○○路站附近交付威而剛藥品。
我提供寄件人Lily Hsie ，於九十四年十二月二十二日以電子郵件通知我將原訂購專線0000000000更改為0000000000之郵件內容列印資料及今日心我自行上網進入前述販賣藥品網站所列印的資料，我發現目前該網頁另以「幸福代購中心」名稱登載販賣威而剛等藥品之廣告，而且只是名稱變更而已，刊載販賣之威而剛等藥品內容、價格等都是雷同的。」
等語。
（調查局卷第四七、四八頁）。
⒊證人賴晉楷於原審審理時具結證稱：「我有在一一代購中心網站購買過落健生髮水、威而鋼，是在網路是的網頁上看到廣告，確切時間我已經不記得，我是打電話過去，他會送過來，等於是面交，沒有匯款的動作，面交的地點是在我住的地方樓下，價格有點忘記了，二年多前，我買過二次，二次都是同一個人面交給我。
在座被告應該是這二次面交落健生髮水、威而鋼給我的人，因為已經二年多了。
（提示調查局卷第七一、七二頁）我以前在調查局所言是否實在。
（提示警聲搜卷第三六、三七頁）這二頁的對話內容，是我當初購買這些產品的對話內容」等語；
而證人賴晉楷於九十五年十月十八日調查局調查時證稱：「我認識一一代購中心網頁負責人甲○○，我曾向她購買威而鋼、生髮水等藥品，但與她沒什麼往來。
手機門號0000000000是我所使用之行動電話號碼。
九十五年六月二十二日十七時五十六分0000000000行動電話通訊監察譯文，是我當時向她訂購四罐落健生髮水與五顆威而鋼，六月二十二日傍晚有位中年女性，直接送貨到我住處樓下，向我收款，約三年前我亦向該女性購買過威而鋼藥品，在臺北市○○○路、松江路口行天宮附近交貨，共買二次，第一次僅購買威而鋼，第二次則係購買落建生髮水與五顆威而鋼，威而鋼每顆四百五十元、落建生髮水每盒（四罐裝）三千六百元，前後二次都是甲○○面交給我，一手交錢、一手交貨，只是交貨地點不同。
我是從雅虎網路搜尋到的代購中心網頁，網頁名稱我已忘，按照網頁上記載的電話跟她聯絡並購買，她的聯絡電話為0000000000與0000000000。」
等語（調查局卷第七一、七二頁）。
⒋證人張嘉寧於原審審理時亦具結證述：「我曾經在網站上購買過諾美婷及羅氏鮮，大概九十一、九十二年間，我按照網路上的電話打過去，對方就用快遞寄過來，我付款給快遞公司，我大概是一次購買半年份，之前是買羅氏鮮，後來買諾美婷，數量、次數、價格我忘了（提示調查局卷第八一、八二頁筆錄、第八三頁通訊監察譯文）我之前在調查局所言都實在。
前開通訊監察譯文是當初我打電話向這個網站的人購買羅氏鮮、諾美婷的通話內容，（提示調查局卷八四、八五頁寄貨單）寄貨單上面的姓名、地址、電話都是我的，寄貨單應該是我當初買諾美婷、羅氏鮮的寄貨單，（提示調查局卷第八六、八七頁網站列印資料）這個網頁資料是偵查時拿給我看的，當時問我是否這個資料，我說網址不記得，只記得是黑底，有顏色的字，上面的字大概是這樣子，但現在我沒辦法確定。
我沒有在其他地方購買過諾美婷、羅氏鮮。
（提示原審卷第四○、四三、四四頁勘驗筆錄）我當初所買的諾美婷、羅氏鮮外盒包裝跟扣案的物品的外觀一樣。」
等語；
而證人張嘉寧於九十五年十一月一日調查局調查時證稱：「手機門號0000000000是我所使用之行動電話號碼，約於九十二年間我至網際網路上搜尋減肥藥品，當時找到一個販售各式藥品的網站，我遂撥打網頁所留之聯絡電話訂購羅氏鮮或諾美婷等知名減肥藥品，前後總共訂購約有二十至二十五盒，印象中有一段時間因為聯絡電話不通，且網頁又被移除，所以沒有聯絡，後來該網站的銷售人員又於九十四年間主動來電，向我表示更換訂購專線，我才又有聯絡訂購電話0000000000，並陸續訂購藥品。
本通提示電話譯文發生於九十五年五月二十七日上午十一時三十一分，是我主動撥打電話0000000000訂購諾美婷，以一盒價格訂為三千三百元，並要支付郵費一百五十元，故當收取藥品時，我就直接支付現金一萬九千九百五十元。
我前後約共購買過偽禁藥品八次，每次都是購買減肥藥品羅氏鮮或諾美婷，諾美婷的價格是一盒三千三百元，羅氏鮮的價格較貴，但我不記得確實價格，交貨方式則為郵局包裹寄送或快遞，交易款項則為直接付現金予送貨人員。
我一開始想要購買減肥藥品時，是用關鍵字搜尋，所以不記得網址為何，但該網頁上確實如提示文件般有各項藥品的文字介紹及超連結，而且我印象中是黑色底的網頁，但是網頁所留的訂購專線電話並非是0000000000，因為0000000000的電話是後來業者主動和我聯絡並告知我的，至於其他的聯絡電話門號我則不知道，因為該販售藥品業者並未提供給我。」
等語（調查局卷第八一、八二頁）。
⒌證人李金台於原審審理時具結證述：「時間我記不清楚，大概二年前，我是在網路上看到網頁，上面有聯絡電話，我打電話去詢問，確定價格，她說買一萬元最便宜，一萬元數量是三十顆，我記得總共購買二次，一次是透過新竹貨運繳款取貨，另一次是她說她在松江路底，那天我剛好要去談事情，我就說我自行取貨，我記不起來在座被告是否是我那次取貨面交威而鋼給我的人，因為她戴安全帽。
（提示調查局卷第七四、七五頁筆錄）我不記得購買二次或三次，調查局把照片放在螢幕上面叫我指認是哪一個，我當時認不出來，他叫我仔細核對，問我對哪一個比較有印象，我說可能有一個比較像，但是臉形比較胖。
（提示調查局卷第七六、七七頁通訊監察譯文）是我當初跟網站的人聯絡的對話。
（提示調查局卷第七九、八○頁網站列印資料）這是我當初購買威而鋼的網站，我在這網站上除購買威而鋼外，沒有購買其他東西，我沒有在其他地方買過威而鋼。」
等語；
而證人李金台於九十五年十一月一日調查局調查時證稱：「手機門號0000000000是我所使用之行動電話號碼，約是九十一年使用至今。
九十五年五月二十六日十七時十二分0000000000行動電話通訊監察譯文，這通電話是我打的，因為我是在網路上看到有賣威而剛的一個電話，就是0000000000，然後有打過這支電話買威而剛，林小姐都是貨運寄送給我，然後這次我也是打0000000000給林小姐，向她購買如通訊譯文所載的威而剛，交易的時間和見面的地點均與通訊監察譯文一致。
因為我只見過林小姐一次，而且這次林小姐與我在臺北市行天宮交威而剛給我的時候，我是開車，林小姐是匆匆的將威而剛交給我，我對林小姐並沒有深刻的印象，但是我確定林小姐不是貴站提示的A 和B ，但是C （指被告）的容貌有像林小姐，只是比我印象中的林小姐稍胖。
我向林小姐總共購買三次威而剛，每次都是購買八盒一萬元，前二次是貨運寄送的，第三次是在臺北市行天宮外面交給我的。
我是透過該「一一代購中心」網頁得知可以電話0000000000向林小姐購買威而剛的，我應該都是以0000000000與林小姐訂貨的，林小姐有沒有給我其他的聯絡電話，我沒有很深的印象。」
（調查局卷第七四、七五頁）。
⒍證人陳靜妍、林文漢、賴晉楷、張嘉寧、李金台之上開證述復有九十五年六月二十一日至九十五年六月二十二日0000000000與電話0000000000賴晉楷通訊監察作業報告表（調查局卷第十一頁）、九十五年六月二十一日至九十五年六月十五日電話：0000000000與電話0000000000林文漢通訊監察作業報告表（調查局卷第二○頁）、賴晉楷寄貨單二紙（調查局卷第二一、二二頁）、九十五年五月二十六日至九十五年五月二十八日電話：0000000000與電話0000000000李金台、九十五年五月二十七日電話0000000000張嘉寧通訊監察作業報告表（調查局卷第二三、二四頁）、張嘉寧寄貨單二紙（調查局卷第二五、二六頁）、九十五年七月十九日至九十五年七月二十一日電話：0000000000與電話000000000丁○○通訊監察作業報告表（調查局卷第二七頁）丁○○寄貨單四紙（調查局卷第二八、二九頁）、一一代購中心網頁廣告資料一份（調查局卷第三二、三三頁）、許英源寄貨單一紙（調查局卷第四二頁）、陳靜妍寄貨單一紙（調查局卷第四四頁）、九十五年六月十四日至九十五年六月十五日電話：0000000000與電話0000000000林文漢通訊監察作業報告表（調查局卷第四九、五○頁）、林文漢與被告往來之電子信件紀錄（調查局卷第五六、五七頁）在卷可證，足見證人陳靜妍、林文漢、賴晉楷、張嘉寧、李金台所言非虛，且與被告並無恩怨仇恨關係，渠等之證述被告有販賣前述「諾美婷」、「威而鋼」、「犀利士」、「落健」藥品自堪採信。
四、被告於本件上訴程序中，復要求傳訊證人即系爭地址負責打掃工作之清潔工丙○○以證明系爭車庫內遭查扣之物品並非被告所有云云，然查，證人於本院準備程序中經公訴人及被告、辯護人為詰問後，僅能證明系爭車庫內確有存放本案遭扣押之物品，至於物品究係何人放置，以及系爭車庫之車輛究係何人停放，證人完全無法分辨（參本院九十七年十二月十八日準備程序筆錄）。
除證人丙○○外，被告復請求傳訊當時前往系爭地址執行搜索之調查員乙○○，以釐清何以執行搜索時，一併對系爭車庫進行搜索，據證人乙○○證稱：「（問：為何搜索到車庫那邊？）因為車庫與一樓後面相通，所以我們去那邊搜索。」
、「（問：車庫是否開放給他人使用？）車庫是密閉空間，是從十八號一樓的後門進入，如果其他車輛要進去，也要從十八號那邊進去。
因為有鐵捲門，需用遙控器。
因為十八號一樓被告登記三水有機科技有限公司，所以我們才去搜索一樓，車庫在一樓後面，另外有一個鐵捲門，如果住戶要出入那邊，一是從鐵捲門遙控去進入，另一就是從十八號一樓正門進入，必須要有遙控器，且為密閉空間。」
（參本院同上筆錄第七、八頁），由是足證系爭車庫確為使用系爭搜索地址一樓之被告所管領無誤。
而就搜索現場遭查扣之物品如何判斷與被告有關部分，證人乙○○證稱：「（問：現場搜索時箱子裡面是否有記事本，出貨單？）有的，記事本與出貨單都是在車庫中的其他箱子先後搜索的，因為我們先在一箱中發現藥品，所以再搜索其他的箱子。
當時車庫沒有停車，三邊除了鐵捲門邊沒有放紙箱外，其他都放紙箱，後來發現被告一直看著藥品箱子的方向，且站在旁邊，根據我的經驗，那箱可能有問題，一翻其中一個紙箱翻到系爭藥品，之後再從那一箱藥品的周圍紙箱繼續搜，之後發現出貨單、記事本。
出貨單為被告的資料，因為上面有寫三水有機或是甲○○。」
、「（問：是否有用ＩＰ查？）我有去中華電信查，我查出ＩＰ位置如果不是在十八號一樓樓梯間就是在二十六號樓梯間。
平常網路上有留下她的手機電話，我們根據手機電話的範圍確認是被告在使用。
我們根據網路上留下的電子郵件及網頁上留下的手機號碼及手機使用狀況，確認電子郵件及手機使用者為甲○○。」
（參同上筆錄第八頁），由證人上開證詞，足徵本案查扣物品應為被告所放置，且被告確有銷售上開查扣內容所示藥品之行為，被告辯稱其與系爭查扣物品無關，上開物品不知何人放置云云，顯係卸責之詞，不足採信。
而上開證人經檢辯及被告雙方交互詰問後，雙方均稱同意上開證詞之證據能力，是綜觀上述證據資料，堪認本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、原審調查後，認被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，並審酌被告明知其所販賣之系爭藥品並無原廠出具之保證書，乃屬仿冒品，仍予販售，以賺取差價牟利，已對商標權人之權益造成損害，對真正商標權所表彰之商品品質亦生影響，且足以危害購買者之身體健康，詎被告於犯罪後一再飾詞狡卸犯行，除嚴重浪費訴訟資源，顯徵其毫無悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，另說明扣案由被告販售之仿冒商品，依商標法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，均應予宣告沒收之，其認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。
被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，依上揭說明並無理由，應駁回之。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
書記官 邱于婷
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百一十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百一十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表二：
┌──┬────────┬─────┐
│編號│物 品 名 稱 │ 數 量 │
├──┼────────┼─────┤
│ 1. │Viagra（空盒） │ 1盒 │
├──┼────────┼─────┤
│ 2. │Rogaine │ 11盒 │
├──┼────────┼─────┤
│ 3. │送貨單 │ 20冊 │
├──┼────────┼─────┤
│ 4. │日曆記事簿 │ 2本 │
├──┼────────┼─────┤
│ 5. │電子郵件信箱資料│ 11頁 │
└──┴────────┴─────┘
附表三：
┌──┬────────┬─────┬─────┐
│編號│物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
├──┼────────┼─────┼─────┤
│ 1. │Reductil（15mg）│ 1盒 │證人張嘉寧│
│ │藥品外盒 │ │提供，其上│
│ │ │ │有使用附表│
│ │ │ │一編號2所 │
│ │ │ │示之商標圖│
│ │ │ │樣 │
├──┼────────┼─────┼─────┤
│ 2. │Viagra藥品外盒 │ 1盒 │證人丁○○│
│ │ │ │提供 │
├──┼────────┼─────┼─────┤
│ 3. │Viagra藥錠 │ 1顆 │證人丁○○│
│ │ │ │提供 │
└──┴────────┴─────┴─────┘
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