智慧財產及商業法院刑事-IPCM,97,刑智上訴,51,20090326,1

智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第51號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳怡君律師
韓銘峰律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2136號，中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7670、7986號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑肆月。

扣案之仿冒商標之偽藥「威而鋼」貳拾肆顆，均沒收。

事 實

一、被告甲○○係位於臺中縣大里市○○路○段771號「進口夫妻情趣禮品店」（下稱情趣禮品店）之負責人，明知藥品須先取得主管機關行政院衛生署許可後始得販賣，不得販賣偽藥或禁藥，亦不得販賣侵害他人商標專用權之商品，且明知其於民國97年3 月4 日，向姓名年籍不詳自稱「阿文」之成年人，以新臺幣（下同）2,000 元之價格購買之威而鋼（VIAGRA）1 瓶係未經核准擅自製造之偽藥，且係他人未得商標專用權人美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）之同意或授權，於同一商品，使用相同於輝瑞公司在中華民國向智慧財產局申請註冊取得「Pfizer」商標圖樣之仿冒商品，該商標專用期間為93年7 月16日起至103 年7 月15日。

嗣於97年3 月16日11時10分許以營利為目的，基於販賣仿冒商標商品威而鋼偽藥之犯意，以每顆300 元之價格，販賣2 顆威而鋼予臺中市警察局第六分局協和派出所警員丙○○，丙○○隨即表明身分並予盤查，當場扣得仿冒之威而鋼「Pfizer VGR100 」藥錠26顆（其中2 顆經送鑑驗用罄，尚餘24顆）。

二、案經輝瑞公司委任乙○○律師訴由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本件被告甲○○及其選任辯護人對於卷內書面證據資料之證據能力，除下述3 項外，並未有所爭執，迄於言詞辯論終結前，亦未主張有何刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認其已同意本件（含偵查卷及調查筆錄）卷內之書面證據資料，除下述3 項外，均得作為證據，且經原審法院及本院審酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。

二、被告及其辯護人以臨檢紀錄表為警察為了案件成立所為，具有先天不可信性為由，主張臨檢紀錄表不具證據能力。

惟臺中市警察局第六分局臨檢紀錄表的內容，本身是檢察官的證據方法，雖在法律的評價上為傳聞證據，但是為紀錄的警員丙○○已於原審到庭經交互詰問，且臨檢紀錄表也經審判長提示詢問證人丙○○，所以臨檢紀錄表已經是證人經交互詰問時的證言的一部分，應具有證據能力。

三、又被告辯護人雖主張上開扣案之威而鋼係警察因違反偵查行為陷害教唆而得之物品，無證據能力云云。

惟扣案之仿冒之威而鋼26顆（其中2 顆經送鑑驗用罄，尚餘24顆）乃警方執行職務扣押而得，有臺中市警察局第六分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、被告出具之同意臨檢證明書、自願受搜索同意書在卷可稽，此仍公務員依法定程序取得之證物，且並無陷害教唆（此部分詳如後述），自有證據能力。

四、被告辯護人對於證人丙○○於原審所言，主張係陷害教唆，無證據能力云云。

惟查，本件並無陷害教唆之情形（此部分詳如後述），則證人丙○○於原審所言，自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於97年3 月4 日以2,000 元之價格，向姓名年籍均不詳自稱「阿文」之成年人購買扣案之威而鋼藥品之事，惟否認有何販賣仿冒商標偽藥之犯行，辯稱：伊不知所購買的威而鋼是偽藥，且是要自己服用，是警察陷害教唆云云。

經查：㈠被告販賣仿冒商標偽藥之事實，業據告訴代理人乙○○於警訊、偵查中及原審審理時指述甚詳，復經證人即向被告購買威而剛之警員丙○○於原審結證屬實，並有臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、現場照片、VIAGRA、輝瑞藥廠商標註冊證、告訴人陳報威而鋼真品1 盒及外盒照片、97年9 月30日原審當庭勘驗結果、輝瑞公司於97年5 月12日以輝西藥（97）法字第L025-08 號函覆及華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室以傅立葉轉換紅外線分光儀（FT/IR ）檢驗報告之檢驗結果可資佐證。

㈡按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，最高法院67年臺上字第2500號著有判例可資參照。

㈢被告於原審審理中供稱：伊以前曾經到西藥房購買過，當時是以300 元價錢購得，故伊出價300 元賣出等語（見原審卷第92頁），又被告於檢察官偵訊時供稱：真品威而鋼一顆批發價約360 元，伊買1 顆約60元，伊也覺得奇怪等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7670號卷第8 頁反面）等語，足認被告明知威而鋼市價與其所購入之扣案的威而鋼偽藥價錢顯有差距，且心生懷疑。

又上開26顆「Pfizer VGR100 」藥錠，偵查中經檢察官指揮臺中市警察局第六分局取其中2 顆送輝瑞公司檢驗結果為：「貴局提供之檢體，經本公司委請獨立實驗室以科學儀器分析，認該檢體與本公司「威而鋼VIAGRA」真品成分組成有極大不同，判定為不同產品（如附件之實驗室報告），故該檢體應屬違反藥事法規定之偽藥」，此有輝瑞公司97年5 月12日以輝西藥（97）法字第L025-08 號函（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度核退字第831 號卷第8 頁）附卷可稽。

復參以上開回函所附之華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室以傅立葉轉換紅外線分光儀（FT/IR ）檢驗報告之檢驗結果為：檢體20080319-10717：S860670 （紅色圖譜）與真品Authentic 100 mg Viagra Lot 314833541 （黑色圖譜）經由FT/IR （穿透式）圖譜比對，發現檢體與真品之圖譜部分類似，但透過完整分析圖譜（550cm ﹣1~ 4000cm ﹣1 ）與放大分析圖譜（55 0cm﹣1~ 1700cm ﹣1 ）之波形比對之後，兩者成分組成有極大的不同，故判定檢體和真品為不同產品（見上開第83 1號核退卷第10頁）。

且原審法院於97年9 月30日當庭勘驗輝瑞公司告訴代理人乙○○律師提出威而鋼真品100 公絲四錠裝樣品一盒，以目視勘驗結果為：威而鋼真品與扣案之威而鋼均為藍色，惟真品威而鋼為亮藍色，扣案之威而鋼為灰藍色，且真品威而鋼厚度、寬度較扣案之威而鋼扁、窄，二者其上正反面的刻字「VGR100」、「Pfizer」內容均屬相同，真品威而鋼刻字較不深，扣案之威而鋼較深等情，亦有審判筆錄在卷足稽（見原審卷第87頁）。

綜上可證認被告對威而鋼之市價有認識，且該市價與其向「阿文」購入之威而鋼價格，頗為懸殊，而扣案之威而鋼經送檢驗確實為偽藥，參以扣案塑膠罐上並無衛生署核准輸入字號，足見被告對扣案威而鋼為仿冒原廠商標之偽藥已有認識，其辯稱不知扣案威而鋼係仿冒品，自無可採。

㈣又被告雖辯稱威而剛是伊自已服用云云，然查證人即警員丙○○於原院審理中證稱於查獲當時被告並未向伊表示其亦有在服用威而鋼且效果不錯之事等語，有如後第㈤項所述。

且被告明知扣案之威而鋼係偽藥，已如上述，衡諸常情，被告實無甘冒生命危險而服用之可能，且威而鋼初始是為心臟病而生產的藥品，被告既自承無心臟病史，亦無服用威而剛之需要。

另被告自95年11月24日與原配丁○○離婚，有戶籍謄本存卷可考（見原審卷第42頁），足認被告在經營情趣店之前即已離婚。

被告固於本院準備程序時辯稱與原配只是辦離婚，但事實上仍維持夫妻生活云云，惟此與其於警訊所稱「因生意不好，又要獨自扶養一名年幼小孩，所以才於97年3月初開始販售威而鋼偽藥」，及原審審理中之97年8 月8日刑事陳述暨答辯狀載「離婚後，戊○○（即被告之女）即一直與被告居住一起並由被告獨立扶養迄今」等語（見原審卷67頁）相左，足見被告於本院準備程序所稱與原配仍維持夫妻生活等語，是臨訟杜撰之詞，不足採信。

再查關於被告是否自己服用一事，被告於原審審理時供稱：「（問：你與前妻離婚後，是否有女朋友？) 散了很久，大約被查獲前半年多就散了。」

、「（問：既然你沒有太太也沒有女朋友，為何需要服用威而鋼？) 查獲前半年有需要。」

等語。

顯見被告於原配離婚後，一度有女朋友，但於查獲前半年前，即約莫96年8 、9 月與其女朋友分手，而本件被告向「阿文」買入威而鋼之時間為97年3 月4 日，其時被告既無妻子也無女友，自無販入威而鋼自用或保存之理。

綜上。

被告所稱自己服用，顯非事實，亦不足採。

扣案威而剛非被告自用之事實已明，則其聲請傳喚證人丁○○證明扣案威而剛為其自己服用，並無必要，附此敘明。

㈤被告另辯稱警員涉有陷害教唆，致其販賣威而剛偽藥云云。

惟查本件證人即警員丙○○於原院審理中證稱：伊與其他同勤的員警均未曾進過上開情趣禮品店，當天伊是執行仿冒專案勤務，經過上開情趣禮品店，即喬裝客人進入詢問是否有販賣增加男性性功能的藥品，被告問伊要持久或是堅挺用，就開始介紹持久是有持久液用擦的，若要堅挺是有犀力士或是威而鋼等物，介紹持久液的功能、效用之後，伊詢問是否有販賣犀力士、威而鋼等物，被告表示有威而鋼，伊詢問1顆賣多少，被告稱1 顆300 元，伊表示要購買2 顆並稱錢不夠而出去外面，再進入店內時，伊看到被告從2 樓走到店面，手上拿著裝著威而鋼的塑膠袋，當天向被告購買威而鋼係為了查探被告有無販賣偽藥，被告並未向伊表示其亦有在服用威而鋼且效果不錯之事，伊並無直接詢問被告有無威而鋼，因伊不知道被告有販賣此物，無從拜託被告一定要販賣給伊等情（見原審卷第88至90頁），足見當證人即警員丙○○一開始係探詢被告是否有販賣增加男性性功能的藥品，後詢問是否有販賣威而鋼時，被告表示有威而鋼及1 顆賣價係300 元等情，顯見被告原已有販賣扣案之威而鋼偽藥的犯罪意思，僅因證人丙○○之引誘而使被告暴露犯罪事證，依上揭說明，係屬偵查犯罪之技巧，有其必要性且未違背正當法定程序，非屬陷害教唆。

且證人丙○○另證稱：扣案之塑膠罐內裝有仿冒的威而鋼禁藥係被告從1 樓至2 樓樓梯間的櫃子內取出的等語（見原審卷第89頁），足見證人丙○○佯裝顧客向被告詢問有關增加男性性功能之藥品，經被告主動告知有威而鋼等藥品，並將扣案之威而鋼偽藥以1 顆300 元之價錢出售予證人丙○○等情，應屬無誤，此並有證人丙○○於97 年3月16日所作之臺中市警察局第六分局協和分駐（派出）所製作之臨檢紀錄表在卷足佐。

是被告所為警員涉有陷害教唆，致其販賣威而剛偽藥之辯解，自無足採。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

被告以一行為同時觸犯販賣偽藥、明知冒用他人藥物名稱而販賣、販賣仿冒商標商品罪，觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。

原審審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。

但查，被告係犯藥事法第83條及第1項商標法第82條之既遂罪，原審竟論以未遂罪，且漏未論及藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪，自有違誤。

被告提起上訴，否認上開犯行，核非可取，檢察官以原審誤論被告販賣偽藥罪及販賣仿冒商標商品罪未遂，其判決認事用法有所違誤，指摘原判決不當，核為有理由，自應由本院撤銷改判。

至於公訴人另以扣案之塑膠盒外觀上也有「VIAGRA」、「Pfizer」商標圖樣，顯見扣案偽藥同時也涉及刑法第216條行使同法第220條第1項偽造準私文書罪云云，惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

然查，被告係販賣威而剛偽藥2 顆予證人丙○○，並非販賣整盒威而剛，且警方並未扣得威而剛仿單或說明書，此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此與前開論罪科刑部分之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知，併此敘明。

爰審酌被告非自正常管道取得扣案之威而鋼偽藥，竟將此扣案之威而鋼偽藥予以販賣，對購買者之身體健康危害非輕，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，被告犯罪後未能坦認犯行之態度，亦未與告訴人達成和解、其犯罪動機、手段、犯罪所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之仿冒商標之「威而鋼」偽藥26顆，扣除2 顆鑑驗用罄外尚餘24顆，應依商標法第83條規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項、商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 王月伶
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
藥事法第86條第2項
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。