智慧財產及商業法院刑事-IPCM,98,刑智上易,22,20090625,1

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第22號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上 訴 人 丙○○
即 被 告
共 同
選任辯護人 陳益軒律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4375號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8303、16645 、17950 號、97年度調偵字第378號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○、乙○○、丙○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨以被告乙○○、甲○○分別是址設臺北市○○○路16號8 樓「玉貿有限公司」（下稱玉貿公司）之負責人、員工，丙○○是玉貿公司設於臺中市○○○路○ 段147 之8 號4 樓之中部聯絡處負責人，均明知「BURBERRY及圖」之商標圖樣，係英商布拜里公司，向我國經濟部智慧財產局申請註冊，並取得指定使用於手皮包、圍巾、絲巾、披肩等商品之商標權，現仍在商標期限內；

乙○○、丙○○、甲○○均明知乙○○所採購之印有「BURBERRY及圖」之手提包，係未經上揭商標權人之同意或授權，與商標權人所生產或授權製造之同一商品，使用相同註冊商標之仿冒品，竟自民國96 年3月間起，基於共同販賣營利之犯意聯絡，乙○○、甲○○以玉貿公司名義，以遠低於市價之價格，販賣上開印有「BURBERRY及圖」之手提包予中部聯絡處之丙○○、臺南之POLO經銷商（負責人為戊○○、己○○、庚○○、辛○○）及臺北之佳譽皮件百貨行（負責人為子○○）、琳雅皮件有限公司（負責人為壬○○）、薇薇皮件批發公司（負責人為廖信凱）等。

丙○○再以中部聯絡處名義，將前開購自玉貿公司之仿冒皮件，販賣予址設臺中市○○○街55之1 號、臺中市○○路458 號「高鼎皮飾行」等（高負責人卯○○）、址設臺中市○○路○ 段21號之大方皮件有限公司（負責人辰○○）、臺北之徠爾皮飾有限公司（負責人為癸○○），以此方式侵害英商布拜里公司之商標權。

嗣為警於97年3 月24日16時許查獲，並扣得如起訴書附表所示仿冒「BURBERRY及圖」之手提包、皮件，因認乙○○等三人涉犯商標法第82條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品之罪嫌。

二、本件公訴人係以（一）、被告乙○○、甲○○、丙○○之供述。

（二）、告訴人英商布拜里公司之代理人丁○○之指述及證人戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、丙○○、癸○○、子○○之證述。

（三）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、商標權利證明、照片、玉貿有限公司關係圖、玉貿公司之廣告單、中華電信股份有限公司函、銀行帳本、匯款單、進出貨單、支票及票根、鑑定證明書、經濟部智慧財產局之網頁資料及扣案之仿冒皮件等為證據。

三、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○三人均堅詞否認有公訴意旨之犯行，乙○○辯稱伊所販賣之皮件係自香港英國保羅公司進口，皮件上掛有自己品牌、吊牌，且皮件上之騎士圖亦與布拜里公司註冊之商標圖樣不同，且保羅公司有出示其取得之香港及本陸之商標及外觀設計註冊證書，並出具經銷證明書給伊，伊以為代理的是保羅公司自己的品牌，且保羅公司負責人丑○○已於94年間經檢察官不起訴處分確定，伊不知道向保羅公司進口的產品是仿冒品等語；

甲○○辯稱伊於96年底至玉貿公司幫忙接聽電話，乙○○係伊姑姑，伊沒有領薪資，不知道玉貿公司產品是否違反商標法等語；

被告丙○○辯稱伊係向玉貿公司購買皮件再轉賣其他商家，以賺取價差，玉貿公司乙○○曾出具經銷證明給伊，經銷證明記載產品合法，產品係自香港進口，所以伊不知有違反商標法等語。

四、辯護人為被告辯護及上訴意旨以：㈠扣案物品，均由被告乙○○自香港採購而來，皆為英國保羅公司所生產，而其所使用之「POLO SANTAROBERTA 」及外觀設計，均取得中國大陸及香港地區之合法註冊證明。

告訴人前已對英國保羅公司法定代理人丑○○、訴外人癸○○、鍾竺峮等三人提出告訴，惟均獲不起訴處分，既然英國保羅公司所販賣者並非仿冒之商品，並授權被告乙○○經營之玉貿公司販賣，向玉貿公司購買相同商品之人亦無違反商標法之虞。

㈡告訴代理人丁○○於警訊中所出具之鑑定證明書，並非依刑事訴訟法第198條、第208條第1項、第206條所為之鑑定，屬同法第159條第1項之傳聞證據；

又該鑑定證明書係針對具體個案所為，與同法第159條之4第2款之要件亦不相符，不屬特信性文書，且選任辯護人及被告均否認此部分之證據具有證據能力，是該鑑定證明書，無證據能力。

又按刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項之規定，鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，惟本件公訴人所引用之鑑定證明書僅記載認定之結果，並未說明鑑定過程，且鑑定人為告訴人，與被告利害關係相左，非適當之鑑定人，故鑑定書之內容至多僅能認為係告訴人於審判外所為之書面陳述，難認具有證據能力。

㈢商標法第82條之犯罪構成要件，行為人主觀上須具有故意之不法意圖，客觀上則須於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣。

就扣案物品上之商標以觀，其商標均為「POLO SANTAROBERTA 」，標示均極為明確，且被告自始至終均以此「POLO SANTAROBERTA 」之商標對外廣告，又縱「布拜里斯公司」有於國內取得「00000000」及「00000000」號之註冊商標，然扣案之物品，均未有以此相同或近似之商標做為商標之使用或販售，被告並不構成商標法第82條之犯行。

㈣「BURBERRY」商標係基於長期使用而取得識別性，因此其商標範圍應限縮在其長期使用之特定設色及條紋設計，而扣案物品，僅有少數款式之包包，有類似於告訴人之註冊第「00000000」商標圖樣，然比較二者，其設色深淺不同，線條粗細有別，整體設計亦可區辨。

再者扣案之物品，其上均有標示「POLO SANTAROBERTA 」之標誌，且均無「BURBERRY」公司名稱標誌或上開「00000000」及「00000000」號之註冊商標，在客觀上當無導致消費者混淆誤認係屬布拜里公司商品之虞。

五、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例可資參考。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號判例可資參照。

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。

且商標法第82條之處罰，係以明知為仿冒商標之商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者為構成要件，若非出於明知，即無成立該罪之餘地。

㈡告訴人英商布拜里公司前以案外人丑○○、寅○○分別係臺北市○○區○○街225 號遠東歐亞國際企業有限公司之負責人及現場門市小姐，自92年11月15日至93年1 月9 日15時25分止，在上址遠東歐亞公司，陳列販賣仿冒布拜里ＢＵＲＢＥＲＲＹ條文格式之ＰＯＬＯ牌皮包、皮夾、旅行箱，因認被告寅○○、丑○○涉有商標法第82條之罪嫌，向警提出告訴經移送台灣士林地方法院檢察署偵辦，丑○○辯稱：伊於86年3 月14日已在大陸申請註冊ＰＯＬＯ商標，布拜里ＢＵＲＢＥＲＲＹ條文格式是南亞塑膠於74年開發、生產的皮件紋路原料，伊等於75年所販賣的皮包、皮夾就已經有在使用這種圖樣，且在台灣「文筆」、「世界一流品」雜誌有大量刊登廣告，只是沒有在74年註冊，且產品上面都有很多清楚的金屬商標，產品原料也有一隻馬（ＰＯＬＯ商標），很明顯跟布拜里ＢＵＲＢＥＲＲＹ不一樣等語；

寅○○辯稱：仿冒皮包是丑○○進的貨，上面掛的是ＰＯＬＯ的牌子，伊不知道是仿冒品等語，並提出經認證之ＰＯＬＯ商標註冊證、陳金德書立之購買皮料證明書及96年禮品贈品採購指南影本二紙為證。

經檢察官訊問證人陳勝證稱：該牌子伊15年前就開始做了，以前是做給丑○○的，1995年、1996年禮品贈品採購指南雜誌內就有伊的產品，15年前該塊布料是伊做的，為何對方可以告呢等語。

並提出1995年、1996年禮品贈品採購指南手冊雜誌為證。

經檢察官核對該1995年、1996年禮品贈品採購指南手冊雜誌內確有與該件查獲涉嫌仿冒布拜里ＢＵＲＢＥＲＲＹ條文格式相同之ＰＯＬＯ牌皮包；

另丑○○所提陳金德書立之購買皮料證明書，亦指出榮霸公司（丑○○所有之公司）於75年至85年間向渠公司購買蘇格蘭紋之皮料，並提出經認證之香港ＰＯＬＯ商標註冊證以資佐證，可證丑○○等早於1995年（即84年）即已製作該條紋格式之ＰＯＬＯ牌皮包；

而告訴人英商布拜里公司提出之中華民國商標註冊證，專用期間係自89年9 月16日起至99年9 月15日止，而陳勝、丑○○前已生產此類ＰＯＬＯ牌皮包，可證丑○○製作時不知也無法知悉侵害告訴人商標權，認無侵害商標權之犯意，則擔任門市小姐之被告寅○○亦無違反商標法之犯意，以其二人罪嫌尚有不足，而為不起訴處分，告訴人英商布拜里公司亦未聲請再議而告確定，此經本院向台灣士林地方法院檢察署函調93年度偵字第3958號、94年度偵字第804 號偵查全卷查明無誤。

㈢另告訴人英商布拜里公司以案外人癸○○、鍾竺峮等販賣上揭ＰＯＬＯ牌皮包而向警提出告訴，經台灣士林地方法院檢察署檢察官調查後認丑○○曾在臺灣成立榮霸企業有限公司銷售皮包、皮夾等產品，其所銷售之皮件，業於86年3 月14日已在大陸申請註冊ＰＯＬＯ商標，條紋格式是南亞塑膠公司於74年開發、生產皮件紋路原料，榮霸公司則自75年至85年間，向案外人陳金德購買蘇格蘭紋之皮料及在香港註冊ＰＯＬＯ商標等，可證明香港英國保羅公司，早於84年即已製作該條紋格式之ＰＯＬＯ牌皮包，是其所販賣之皮件早就已經有使用格紋圖樣之ＰＯＬＯ牌皮包，並在臺灣雜誌有大量刊登廣告，很明顯跟布拜里公司ＢＵＲＢＥＲＲＹ不一樣，並有經認證之香港ＰＯＬＯ商標註冊證、外觀設計註冊證明書、圖樣照片、陳金德書立之購買皮料證明書及榮霸皮飾總批發之禮品贈品採購指南照片及該署93年度偵字第3958號、94年度偵字第804 號不起訴處分書影本1 份以資佐證，認其二人罪嫌尚有不足，而為不起訴處分確定，有該署97年度調偵字第357 、367 號不起訴處分書可稽，並經本院向該署函調97年度調偵字第367 號偵查全卷查明無誤。

㈣再告訴人英商布拜里公司以案外人馮元璋販賣上揭ＰＯＬＯ牌皮件而向警提出告訴，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗調查後認扣押之商品上雖含有告訴人布拜里公司註冊/審定號00000000商標所示花紋，然係以「POLO」及「SANTAROBERTA 」或「POLO」、「Santa Roberta 」字樣及球員坐於馬背、高舉球桿正欲揮擊之圖樣作為商品識別之標誌，與告訴人之上開註冊商標明顯有異，縱告訴人另有註冊/ 審定號00000000商標，惟該商標圖案係盔甲騎士手執旗桿騎馬奔馳之圖樣，與扣押物之球員坐於馬背、高舉球桿正欲揮擊之圖樣亦有不同，一般消費者均可加以區別，並無混淆誤認之虞，難認係陳列、販賣仿冒告訴人商標之商品，更難認被告對其陳列、販賣者係仿冒告訴人商標之商品有所認知，認其罪嫌尚有不足，而為不起訴處分確定，有該署97年度偵字第29267 號不起訴處分書可稽。

㈤查本件有關扣案之皮件商品，均係被告乙○○自香港進口，其生產者均係英國保羅公司設於香港之公司所生產，該公司之負責人為丑○○，且該公司就所使用之「POLO SANTAROBERTA 」商標及格紋外觀之設計，分別取得大陸第960938號註冊及香港地區第301031949 號商標註冊及第885908號外觀設計註冊，業據被告提出英國保羅公司註冊證書、英國保羅公司出具之經銷證明書、大陸第960938號註冊證書、香港地區第301031949 號商標註冊、第885908號外觀設計註冊證書及進口報單等為證（見97年度偵字第8315號卷第252 至264 頁，原審卷第36頁，本院卷第26頁）。

故被告乙○○辯稱保羅公司有出示香港及本陸之商標及外觀設計註冊證書，並出具經銷證明書給伊，伊以為代理的是保羅公司自己的品牌，且保羅公司負責人丑○○已於94年間經檢察官不起訴處分確定，伊不知道向保羅公司進口的產品是仿冒品等語；

被告甲○○辯稱伊於96年底至玉貿公司僅幫忙接聽電話及受理訂貨，不知道玉貿公司所賣皮件是仿冒商品等語；

被告丙○○辯稱伊係向玉貿公司購買皮件再轉賣其他商家，以賺取價差，玉貿公司乙○○曾出具經銷證明給伊，經銷證明記載產品合法，產品係自香港進口，所以伊不知係仿冒商品等語，均堪採信，尚難認其三人係明知為仿冒商標之商品而意圖販賣而陳列。

六、綜上所述，本件檢察官所舉事證尚未達使一般人無合理懷疑程度，無法積極證明被告三人係明知為仿冒商標之商品而意圖販賣而陳列，尚難使本院形成被告有罪之心證，此外，查無其他積極證據足資證明被告三人有公訴意旨之犯行，自應依法諭知無罪之判決。

原審遽論處被告罪刑，尚有違誤。

被告上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷原判決，並改判被告三人均無罪，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
書記官 陳士軒