智慧財產及商業法院刑事-IPCM,98,刑智上易,34,20090618,1

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第34號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院97年度簡上字第192號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵緝字第364號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣捌萬元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為新臺幣肆萬元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回。

事 實

一、被告甲○○係飛揚複合式KTV 實際負責人，其前於民國93年12月間因違反著作權法案件，經臺灣屏東地方法院於95年2月13日以95年簡字第156 號判決判處拘役55日，並於95年7月17日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。

詎其猶不知警惕，明知「免疫力」、「無情的坦白」、「贏」、「煙茫茫」、「坐檯小姐」、「買醉的人」、「夢醒江湖」、「忽然很想你」係美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）取得音樂著作權，卻透過丙○○先行於94年11月23日向美華公司承租電腦伴唱機，再將上開伴唱機轉租給甲○○，租賃期間自94年12月1 日起至95年11月30日止，嗣因甲○○未依約繳納租金，故丙○○遂於95年3 月23日向美華公司申請停租，惟甲○○明知上開伴唱機內上述8 首歌曲為美華公司取得音樂著作權之歌曲，未經授權不得擅自重製，其竟於95年3 月23 日 前之某日，將上開伴唱機內之上述8 首歌曲，重製於其所有之點歌電腦主機內。

二、案經美華公司訴請屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面：㈠按刑事訴訟法第159條之4 規定，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

被告於本院審判時，除對本件之搜索現場照片、歌本及電視螢幕照片（見警詢卷第19頁至第55頁，但對其中如警詢卷第24頁上方有飛揚KTV 背景之照片不爭執其證據能力）、檢察官於本院審理時所提出之飛揚KTV 單據（見本院卷第70頁）有異議外，其餘則未主張排除後開本院認定犯罪事實書證之證據能力，另公訴人於本院審判時並未主張排除該等書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均表示無異議（見本院卷第60頁至第63頁），本院經審酌該等書證係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 之規定，本件認定事實所引用之該等卷證資料，均有證據能力。

被告雖質疑上開飛揚KTV單據之手寫日期與打印日期不符，惟證人乙○○確於95年10月20日至飛揚KTV 消費並會同警方搜索，有搜索票、警方搜索筆錄、調查筆錄在卷可證（警詢卷第5 至9 頁、第12至18頁），且被告於本院審理時，對於證人乙○○於警詢時所提出之95年10月15日飛揚KTV 單據及統一發票（見警詢卷第60頁）之證據能力及證據價值均不爭執，該飛揚KTV 單據上之打印日期雖與手寫日期不符，惟查證人乙○○上揭兩次消費日期既均與手寫日期相符，可見打印日期並非正確，自應以飛揚KTV 單據上手寫日期為準，是以被告主張95年10月20日至飛揚KTV 單據手寫日期不符，而否認其證據能力云云，為不可採。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

本判決除前述證據外，下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：甲、有罪部分

一、訊據被告甲○○固坦承請丙○○安裝電腦伴唱機，唯辯稱：試用後因不合用而退租，可能漏刪上開歌曲云云。

惟查被告經營KTV 多年，之前並有違反著作權法之前科，有高等法院被告前案紀錄表在卷可證，參以證人乙○○亦證稱95年間告訴人公司欲與被告簽約，但為被告拒絕等語，有檢察官96年4 月25日偵訊筆錄附卷可稽（見96年度偵字第1941號卷第8頁），可知被告顯然明知不得擅自重製他人著作權之歌曲甚明。

又查證人乙○○於95年10月20日會同警方搜索飛揚KTV，於K2包廂點播「免疫力」、「無情的坦白」、「贏」、「煙茫茫」、「坐檯小姐」、「買醉的人」、「夢醒江湖」等7 首告訴人美華公司之音樂著作權歌曲，並經警方確認等情，業經證人乙○○於本院審理時（見本院卷第57至58頁）及證人即員警丁○○於原審審理（見原審卷第74頁反面至第75頁）結證明確，並與戊○○於警詢時陳稱（見警詢卷第10頁反面）相符，且為被告於原審及本院審理中所不否認，堪信為真實。

另被告對於搜索現場照片，其中如警詢卷第24頁上方有飛揚KTV 背景之照片之證據能力不爭執，而上開螢幕所顯示者為「忽然很想你」歌曲亦係告訴人之音樂著作權，則被告亦有擅自重製此首告訴人著作權之歌曲。

此外，並有證人丙○○之證詞（見原審卷第43頁反面），及美華公司取得上述歌曲著作財產權專屬授權證明書、美華公司電腦伴唱機交易確認書（警詢卷第77頁至第98頁）、解約申請書（原審97年度簡字第936 號卷第40頁至第41頁）、搜索現場照片12幀（警詢卷第19頁至第24頁）等在卷可佐，被告明知未得著作權人同意，仍違法重製他人著作事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

故被告於95年3月23日前之某日，未經授權重製上述8首歌曲於其所有之點歌電腦主機內，被告上開犯行，具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。

至於檢察官認被告另重製如附表所示，除本判決事實欄所述8 首歌曲以外之48首歌曲云云，然查告訴代理人進入被告經營之KTV 後，僅點播事實欄所述8 首歌曲，並未點播事實欄所述8 首歌曲以外之48首歌曲等情，業據會同告訴代理人乙○○至現場之員警丁○○於原審審理中結證明確（見原審卷第74頁反面至第75頁）。

且查證人乙○○於95年10月20 日 所拍攝之電視螢幕照片60幀（見警詢卷第26頁至第55頁），僅有電視螢幕之畫面，並無拍攝日期及其所處環境背景等資料之顯示，則上開螢幕上雖有顯示歌曲名稱、主唱、作詞、作曲等資料，亦無法證明係在飛揚KTV 所拍攝，不足採為對被告不利事實認定之證據。

另原審法院勘驗扣案電腦主機結果，主機內並未存有聲請簡易判決處刑書附件所載之51首歌曲，有原審法院97年10月22日準備程序筆錄可證（見原審卷第65頁反面），故被告是否重製事實欄所述8 首歌曲以外之48首歌曲尚無證據可資證明，惟被告所為既為集合犯行為，爰就檢察官起訴被告重製事實欄所述8 首歌曲以外之48首歌曲部分，不另為無罪之諭知。

三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所重製之歌曲有8 首，原審誤認為被告重製7 首歌曲，其認定事實即有錯誤，故檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告正當壯年，教育程度為高職畢業，其擅自重製未經合法授權之視聽著作之行為，其行為損害著作權人之權益，且危及我國保護智慧財產權之國際形象，前於93年12月間甫因違反著作權法案件，經原審法院於95年2 月13日以95年簡字第156 號判決判處拘役55日，並於95年7 月17日易科罰金執行完畢，猶不知悔改且迄今未與告訴人達成和解，但僅重製8 首歌曲，造成損害非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易服勞役之折算標準。

又按中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公布，自同年7 月16日施行，本件被告所犯之著作權法第91條第1項之侵害著作財產權罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核尚無該條例第3條所列不予減刑之情形，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其罰金刑2 分之1 ，復審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，併予諭知易服勞役之折算標準如主文所示（按修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日」；

其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。

惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，則比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準）。

至被告雖係於96年7 月18日經臺灣屏東地方法院檢察署發布通緝，嗣於96年7 月19日經警緝獲，惟其並非係於97年7 月16日前經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案之情形，故其自不符合中華民國96年罪犯減刑條例第5條所規定之不得減刑情形（仍應依上開條例予以減刑），附此敘明。

再扣案之點歌電腦主機1 台其內既無非法重製之歌曲，已如上述，則扣案之點歌電腦主機1 台、點歌遙控器1 個、點歌簿3 本，為被告所有但非供犯本重製罪所用之物，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：甲○○明知上開伴唱機內如附件所示56首歌曲（起訴書記載為51首，檢察官於本院審理中更正為56首）為美華公司所取得之音樂著作權，未經授權不得擅自公開演出，其竟將上開伴唱機內之56首歌曲，於上開地點供一般消費者伴唱娛樂使用而公開演出上列音樂著作，嗣於95年10月20日晚間9 時許，經警在屏東縣屏東市○○路160 號當場查獲，並扣得點歌電腦主機1 台、點歌遙控器1 個、點歌簿3本。

二、本件公訴意旨認定被告涉犯此部分違反著作權法罪嫌，無非以告訴代理人前往被告經營之KTV 包廂內點播發現前述歌曲，並扣得點歌電腦主機1 台、點歌遙控器1 個、點歌簿3 本云云，資為論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項，復已明定。

次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816 號，著有判例。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨自明。

復按著作權法第24條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利。」

，而所謂公開播送依同法第3條第1項第7款規定：「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。

由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」

，是構成對音樂著作財產權人所享有公開播送權之侵害者，必須行為人有以前揭方法向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。

又著作權法第26條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」

而所謂「公開演出」依同法第3條第1項第9款規定：「指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。

以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」

，是構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。

四、訊據被告就檢察官起訴上開演出之事實堅決否認，辯稱：當日其並未在場，不知該些歌曲有無公開演出等語。

經查：㈠告訴代理人進入被告經營之KTV後，僅點播「免疫力」、「無情的坦白」、「贏」、「煙茫茫」、「坐檯小姐」、「買醉的人」、「夢醒江湖」7 首歌曲，加上被告於本院審理中所承認之「忽然很想你」1 首，共8 首歌曲，並未點播其他48 首 歌曲，而隔壁包廂內有無消費者點播附表所示歌曲，其亦不知情等情，業據會同告訴代理人至現場之員警丁○○於原審審理中結證明確。

另原審法院勘驗扣案電腦主機結果，主機內並未存有聲請簡易判決處刑書附件所載歌曲，有原審法院97年10月22日準備程序筆錄可證，故被告是否有公開演出附件所載之56首歌曲一節尚無證據可資證明。

㈡衡諸常情，電腦伴唱機內收錄之歌曲既均多達數千首，而被告僅重製告訴人享有著作財產權之歌曲8 首業已如前述，其所占比例甚小，經點選演出之機率可謂微乎其微，故上開歌曲是否業經公開演出，並非無疑。

況且，檢察官就上開歌曲於何時有公開演出之事實，復未加以舉證，是被告是否確實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一般之人均不致於有懷疑，而得確信其為真實之程度，從而，尚不得遽為被告有此犯行之認定。

㈢再告訴人公司指派之查證人員基於蒐證目的，而在被告經營之KTV 點唱告訴人公司享有著作財產權或專屬授權歌曲之行為，均已事先取得各該告訴人公司之同意、授權，並不侵害各該告訴人公司對於各該歌曲之著作財產權。

前開其等於警詢，以及檢察事務官詢問時之證述內容，與卷附前述現場蒐證相片，僅顯示點唱各該告訴人公司歌曲畫面有各該歌曲之情，並未顯示有公開播送該歌曲，或現場有任何顧客為公開演出該歌曲之行為，至警員前往搜索，並未查獲有任何公開播送該歌曲之行為，或是客人在場點播歌曲公開演出之情，警員雖當場測試證明電腦伴唱機內有該7 首歌曲，且出現點唱該歌曲畫面之照片，然此係由警員基於搜索取證之目的而點播，此動作應為取得證據之靜態查證，尚不得據以反證推論曾動態的公開播送或是由客人公開演出。

㈣綜上，檢察官既未就上開電腦伴唱機於何時何地有公開播送、公開演出之情舉證，復查無其他積極證據足認被告有起訴書所載之擅自以公開播送、公開演出之方式侵害上開告訴人公司之著作財產權之事實，揆諸前揭規定及說明，原審判決就此部分為被告無罪之諭知，即無不合，檢察官猶執前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，著作權法第91條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 王月伶
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條第1項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。