智慧財產及商業法院刑事-IPCM,98,刑智上易,50,20090625,1

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第50號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 洪仁杰律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1108號，中華民國98年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第27860 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄縣鳳山市○○路6 號1 樓「布蘭斯服飾店」負責人，其明知「GUCCI 」商標名稱圖樣，係義大利固喜歡固喜公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，現仍於商標專用期間內，任何人未經前揭商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等之註冊商標，竟基於販賣及意圖為自己不法所有之犯意，於民國95年4 月11日在「布蘭斯服飾店」，以印有前揭商標圖樣之仿冒品皮包，向告訴人乙○○佯稱係全新真品，致其陷於錯誤，而以每件新臺幣（下同）15,500元（真品市價約23,950元）之價格向被告甲○○購入，其後告訴人乙○○發現該皮包係仿冒品而非真品，始悉受騙，並報警循線查知上情。

因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及違反商標法第82條、第81條第1款之明知為仿冒而販賣罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號判例可資參照。

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。

再者，刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用之證據方法（包括證人之證述及書面陳述等證據），業經原審及本院於審理時告以要旨並提示予檢察官及被告表示無意見，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。

四、公訴意旨認被告涉有詐欺取財及違反商標法罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴、購物證明單、進口報單、海關進口快遞貨物稅費繳納證明、鑑定證明書等為據。

訊據被告甲○○固坦認曾出售與扣案皮包同款式之皮包予告訴人乙○○，惟堅詞否認有何詐欺取財及違反商標法之犯行，辯稱：扣案皮包不是我賣給告訴人乙○○的，我賣的都是真品，我出售給告訴人乙○○的皮包是有合法來源，並非仿冒商標之商品等語。

經查：㈠被告甲○○係「布蘭斯服飾店」負責人，於95年4 月11日曾出售有「GUCCI 」商標名稱圖樣之皮包予告訴人乙○○，而「GUCCI 」商標名稱圖樣，係義大利固喜歡固喜公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，指定使用在化粧、袋、皮製袋等商品，故上開皮包係使用「GUCCI 」商標之商品等情，業經告訴人乙○○於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳，且有購物證明單、名片、經濟部智慧財產局商標登記資料等件附卷可稽（見偵查卷第7 至9 、15頁、原審卷第59頁），且為被告甲○○肯認無訛，此部分事實至屬明確。

㈡扣案皮包因品質、製工粗糙，產品材質配件與原廠不同，產品來源非來自原廠，品質偽劣，均與真品迥異之事實，業經具有鑑定仿冒「GUCCI 」商標商品資格之鑑定人丁○○加以鑑定，並製作「GUCCI 」鑑定證明書在卷足稽（見偵查卷第10、11至14頁），另證人丙○○於原審審理時當庭辨識扣案皮包後亦結證稱：扣案皮包內之編號120836製作時打印不很清楚，我進貨的真品編號都很清楚等語（見原審卷第64、65頁），核與本案鑑定證明書鑑定結果為仿品大致相符（見偵查卷第10頁），是扣案皮包係仿冒「GUCCI 」商標之商品，堪可認定。

㈢查被告甲○○出售與扣案皮包同款式之皮包予告訴人乙○○之時間為95年4 月11日，而告訴人乙○○於96年8 月6 日向高雄縣政府警察局前鎮分局提出告訴並主張被告甲○○所出售之皮包係仿冒，距購買時間已經過1 年3 個多月，而該1年3 個多月期間，該皮包均由告訴人乙○○持有，已脫離被告甲○○之掌控，故扣案皮包是否為被告甲○○出售予告訴人乙○○之同一皮包，實屬可疑。

又告訴人乙○○固於原審審理時證稱系爭皮包均由其占有使用，縱送交商家辨識真偽時，亦未脫離其視線云云。

惟參諸告訴人乙○○就為何將扣案皮包送往他家皮包店辨識真偽之原因，於警詢中指述：「近日發覺皮包褪色，我就到其他皮包店作初步檢視證實是仿冒品」云云，核與其於原審審理時證稱：「我是借另一小皮包給我朋友，我朋友送去辨識說是假貨，我嚇一跳才拿扣案皮包去辨識，結果也是假的」云云有異（見偵查卷第8 頁、原審卷第62頁）；

另就為何購買系爭皮包之動機乙節，其於偵查中稱：「向被告購買系爭皮包係為轉賣」，然其於原審卻改稱「買這些皮包要自己使用」等語，所述內容前後已有不符（見偵查卷第49頁、原審卷第61頁）；

再者，就有無其他中古皮包店辨識後認為系爭皮包係真正乙情，其於偵查中證稱：「『名牌古著』這家店說皮包是真的，價錢太低我不要賣，第二家店說是假貨，我又回到第一家要賣他，他們也不要了」等語，嗣後其於原審又改稱：「我說有人表示是真的是指另一個小皮包而非扣案皮包」云云（見偵查卷第49頁、原審卷第60頁），告訴人乙○○所為證述前後不一，是否可信，顯有可疑，且告訴人乙○○若曾將系爭皮包交給他人辨識，系爭皮包亦有遭他人掉換之可能。

且被告於奇摩拍賣網站迄至96年8 月7 日止，有178 個會員給予正面評價，回溯兩年內，共交易132 項商品，有0 個會員給予負面評價等情，有上開雅虎拍賣網頁列印資料在卷可憑（見偵查卷第25至29頁），是被告之交易信用尚稱良好，故難僅憑告訴人之指述遽認被告有販賣仿冒之扣案皮包予被害人乙○○之行為。

㈣再查，出售予告訴人之皮包係被告向證人即其姐丙○○所購買，證人丙○○於原審審理時結證稱：「我經營之布蘭斯皮件行是以真品平行輸入方式於95年1 月進口該批系爭皮包，我以約1 萬元出頭價格出售予被告，每個皮包包含稅費、運費之進貨單價為8,000 元至9,000 元，未包含稅費、運費等費用為6 千多元，我是合法從日本買的，都是合法通關進口，海關完稅價格是以新臺幣而非港幣計算」等語明確（見原審卷第65至68頁）；

而觀諸財政部台北關稅局97年10月2 日函覆原審函亦表示進口報單完稅價格幣值為新臺幣；

且證人丙○○於原審審理時所提出系爭皮包之進口報單，其上所載每件同款式之皮包進口完稅價格為6,476 元（194,281 ÷30＝6,476 ）（見原審卷第14、81頁），與證人丙○○所述互核一致，足認系爭皮包係被告向證人丙○○所購買，且為合法通關進口，海關完稅價格是以新臺幣而非港幣計算，而被告既由合法進口商購買系爭皮包，其並無販賣仿冒皮包之意圖，即堪認定。

至公訴意旨認依進口報單完稅價格係以港幣計算，並認每件進口價格為27,609元（6,558 ×4.21【匯率比4.21】＝27,609），高於被告出售系爭皮包15,500元，顯違常理等情，容有誤會。

又GUCCI 荷蘭商古馳亞太貿易股份有限公司台灣分公司97年11月26日函覆原審有關系爭款式皮包零售價雖為23,950元（見原審卷第34頁），然證人丙○○以真品平行方式進貨同款式皮包之進價成本含稅費、運費為8,000 元至9, 000元，且專櫃之人事管銷費用成本較高，故真品平行輸入之進口商進口之合理價格約專櫃4 到5 折等語，亦經證人丙○○於原審審理中證述綦詳（見原審卷第67頁），是被告透過證人丙○○以約1 萬元價格購入系爭皮包，再以15,500元出售予被害人乙○○，尚無違反常理之處。

五、檢察官上訴意旨略以：㈠被告雖提供其自稱向香港購買皮包之進口報單，惟其與扣案者是否同一，仍非無疑。

況被告從事精品買賣多年，自有相當之管道取得各類皮包，扣案皮包是否確依上開方式購得，仍有疑義。

原審逕以進口報單，認系爭皮包係被告向證人丙○○所購買等情，惟未說明如何認定被告出售者真偽之依據，認定恐有理由不備之虞。

況證人乙○○於偵查中證稱：「我去報案時警員唐士林問我在那一家買的，我告訴他在布蘭斯，警員向我說那家店很麻煩，原本有一位小姐要提告，結果出國就沒有告了」等語，詳情為何，亦有傳喚該名員警查明之必要。

㈡證人丙○○於審理時證稱，將貨交給被告甲○○時，一定會影印當日進口報關單，其上會明確記載貨品進口之數量、單價，惟出售者將其進價成本予購買者知悉，顯與常情不符，丙○○所證尚非無疑。

且被告自始僅提出丙○○所提供之進口報單1 張為證，竟無法再提出所謂交易時其有取得之採購單、發票或稅單供參。

而95年1 月25日進口貨單所載之「GUCCI 」內容雖記載品名、型號、件數、單價等事項，惟進口報單僅能證明丙○○有自香港地區輸入列名為GUCCI 商品，及業繳納相關之稅費之事實，尚難證明該等商品即為本件被告遭查扣之物，或該貨物是否為真品或仿冒品。

㈢證人丙○○曾因販售仿冒精品涉有違反商標法案件，為臺灣臺中地方法院以96年度易字第4446號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，另經同院以94年度易字第1430號案件認定其曾販賣仿冒GUCCI 商標之商品予該案被告。

觀諸上開判決內容，丙○○犯後均飾詞狡飾而為不實之辯解，經該等法院調查後認定不實而未予憑採，而本件被告係丙○○之胞妹，則何能僅以與被告有姊妹關係之丙○○之證述，為有利於被告之認定等語。

六、惟查：認定被告犯罪事實應依積極證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

苟無積極證據足資證明被告犯罪，即應為無罪之諭知，更不待於有何有利於被告之證據，業經上揭判例意旨闡釋甚詳。

上揭檢察官上訴意旨所述均非係得證明被告有公訴意旨犯行之積極犯罪證據，至證人丙○○有無前科資料，亦核與被告有無本件公訴意旨犯行無直接關連性，目前刑事訴訟法第288條第3項規定訊問被告犯罪事實應於調查證據程序之後行之，同條第4項規定就被告前科刑資料之調查應於前項事實訊問後行之，即在避免因被告有前科資料而造成先入為主不利於被告之判斷，本件自不得因證人丙○○有前科資料，而為不利被告認定，遽行推論本件被告有公訴意旨犯行，是檢察官上訴意旨並無可採。

公訴檢察官聲請訊問證人即高雄縣政府警察局前鎮分局警員唐士林，證明是否有他人報案要告訴被告云云，亦核與本件被告是否有公訴意旨犯行無直接關連性，核無調查必要，爰不予調查，併予敘明。

七、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚未達使一般人無合理懷疑之程度，尚難憑告訴人前後不一之指述，認定扣案皮包係被告所出售，而使法院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指犯行，是不能證明被告犯罪，揆諸上開說明與法條規定，自應諭知被告無罪之判決，以期適法。

原審調查後以不能證明被告犯罪，而判決被告無罪，其認事用法，並無違誤。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
書記官 陳士軒