智慧財產及商業法院刑事-IPCM,98,刑智上訴,10,20090330,1

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第10號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2200號，中華民國97年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22959 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表一所示盜版電影DVD 光碟貳拾肆片、燒錄機壹台、目錄壹本、現金陸佰元、扣案如附表二所示猥褻DVD 光碟參佰拾肆片、猥褻VCD光碟貳佰零捌片均沒收。

事 實

一、甲○○係設於臺北縣新店市○○路199 號1 樓「視覺密碼媒體館」之負責人，曾因違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院於民國93年9 月6 日，以93年度簡字第1015號判處有期徒刑3 月確定，於93年10月27日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知如附表一所示等電影分別係得利影視股份有限公司（下稱得利公司）、果子電影公司及海樂影業有限公司（下稱海樂公司）享有著作財產權之視聽著作，非經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製或散布，竟自97年初某日起，未經上開著作財產權人之同意或授權，基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權及販賣猥褻物品之犯意，在臺北縣新店市○○路199 號1 樓，利用電腦網路下載如附表一所示等電影之電磁紀錄後，擅自重製燒錄成光碟，再以每片新臺幣（下同）80元至100 元之代價，販售予不特定人牟利。

復另向綽號「阿布拉」之不詳姓名成年男子，以每片光碟30元之代價，販入客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之內有男、女性特意顯露性器官、性器官接合、多人共同性交、異物插入性器官等畫面之猥褻光碟後，旋以每片50元至60元之代價，販賣予不特定人牟利。

嗣經警於同年10月7 日下午4 時許，在臺北縣新店市○○路199 號1 樓當場查獲。

並扣得如附表一所示之光碟24片與如附表二所示歐美無碼色情猥褻DVD 光碟240 片、日本無碼色情猥褻DVD 光碟74片、歐美無碼色情猥褻VCD 光碟208 片、燒錄機1 台、目錄1 本及販賣上開盜版電影片所得現金600 元等物。

二、案經得利公司及海樂公司訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上開事實均坦承不諱，並經得利公司告訴代理人丁○○及海樂公司告訴代理人乙○○於偵查中指訴明確（見偵卷第19-23 頁），復有錄影節目審查合格證明書（見偵卷第33、38頁）、經銷合約書（見偵卷第34頁）、福斯公司專屬授權合約書（見偵卷第39-41 頁）、功夫熊貓電影片准演執照（見偵卷第43頁）、派拉蒙專屬授權合約書（見偵卷第44-46 頁）、少林少女電影片准演執照（見偵卷第72 頁 ）、影片獨家代理合約（見偵卷第73頁）、授權書（見偵卷第77頁）、鑑識報告書（見偵卷第65、78頁）、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、現場蒐證照片（見偵卷第73頁）等附卷可稽，且有如附表一所示盜版DVD 光碟24片、燒錄機1 台、目錄1 本及現金600 元等扣案可資佐證，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，自得採為認定事實之證據。

二、另如附表二所示之扣案猥褻光碟，其內容包括強調性器官特寫、性器官接合、多人共同性交及異物插入性器官之畫面，此有猥褻光碟播放畫面（見偵卷第81-99 頁）可證，該扣案之猥褻光碟足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性的道德感情，參諸大法官釋字第407 號解釋意旨：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」

及釋字第617 號解釋意旨：「刑法第235條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形。」

，衡諸目前社會觀念，足認扣案之如附表二所示猥褻光碟，屬於「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」。

被告之自白核與事實相符，事證明確，其違反著作權法、販賣猥褻光碟之犯行，洵堪認定。

三、論罪：㈠核被告甲○○所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪。

㈡著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院92年度台上字第1425號判決意旨參照），本件被告甲○○非法重製盜版光碟後，進而為散布之行為，其散布之低度行為，應為重製盜版光碟之高度行為所吸收，不另論罪。

至其意圖販賣而持有猥褻光碟，並進而為販賣行為，該持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。

而著作權法第91條第2 、3 項之構成要件為「意圖銷售而重製」，刑法第235條第1項構成要件為「販賣」，上開法條所稱「意圖銷售而重製」、「販賣」，本身即含有重複實施之意思，是在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，如僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱然是同一意思下多次反覆實施，亦僅成立一罪，故屬於實質上一罪之集合犯關係，是被告為圖牟利，而自97年初起至同年10月7 日止，多次意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權及販賣猥褻光碟，均顯係基於集合犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，應各依集合犯之概念論以一罪。

㈣被告以一個重製行為同時侵害多人之著作財產權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，以一罪論。

又被告自97年初起至同年10月7 日被查獲時止，其重製、販賣盜版光碟及販賣猥褻光碟之行為，時間完全重疊，行為地點相同，社會觀念上難以分割為二個不同行為，應認為屬於一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應論以情節較重之著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。

四、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠原判決就被告所犯著作權法第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪予以分論併罰，已有未合。

㈡扣案之燒錄機1 台、目錄1本及現金600 元分別係供犯著作權法第91條第3項之罪所用之物或因犯罪所得之物，業據被告供承在卷（見偵卷第17頁），自應依著作權法第98條規定宣告沒收，惟原判決係依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，亦有不當。

㈢原審判決後，被告已於97年12月31日與告訴人海樂公司達成和解，復於98 年1月9 日與告訴人得利公司達成和解，有和解書二紙在卷可佐（見原審卷第28頁、本院卷第30頁），原審未及審酌，亦有未合。

被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

查被告前因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑3 月，於93年10月27日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依法加重其刑。

爰審酌被告不思以正當途徑賺取錢財，竟多次意圖販賣陳列侵害他人著作權之光碟及販賣無分級管理無碼猥褻光碟之商品，欠缺保護智慧財產權之概念，且危害社會風氣，惟其犯後尚能坦承犯行、態度良好，並已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，暨其販賣之數量、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之如附表一所示之盜版電影光碟DVD24 片、燒錄機1 台、目錄1 本，均為供犯著作權法第91條第3項之罪所用之物，扣案之如附表二所示猥褻DVD 光碟314 片、猥褻VCD 光碟208 片，則為猥褻物品，至扣案之現金600 元則係犯著作權法第91條第3項之罪所得之物，爰分別依著作權法第98條及刑法第235條第3項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。

六、公訴意旨另以：被告甲○○明知如附表三所示之電影係得利公司享有著作財產權之視聽著作，非經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖散布而陳列，竟自97年初某日起，未經得利公司之同意或授權，而在「視覺密碼媒體館」內販賣附表三所示之盜版DVD 光碟予不特定人，因而涉犯同法第91條第3項、第2項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。

訊據被告甲○○矢口否認重製並販賣上開光碟之情事，辯稱：該光碟均係正版，係向得利公司外務購買用以出租等語。

經查，本院依職權調閱如附表三所示之DVD 光碟供告訴代理人丙○○當庭辨識後，如附表三所示之DVD 光碟均係專門供出租使用之正版片，業據告訴代理人丙○○供述明確（見本院卷第35頁），足見如附表三所示光碟既非被告非法重製，亦非侵害著作財產權之重製物，即難認有何違反著作權法第91條第3項、第2項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪，此外，查無其他積極證據足認被告有何此部分犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑之違反著作權法之犯行，公訴人認有包括一罪或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、著作權法第91條第3項、第98條、刑法第11條、第235條第1項、第3項、第55條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
書記官 周其祥
附表一
┌──┬────────┬──┬──────────┐
│編號│盜版DVD光碟名稱 │數量│著作財產權人        │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│1   │赤壁            │3片 │得利影視股份有限公司│
├──┼────────┼──┼──────────┤
│2   │色戒            │1片 │同上                │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│3   │功夫熊貓        │1片 │同上                │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│4   │正義悍將        │1片 │同上                │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│5   │屍蹤現場        │2片 │同上                │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│6   │刺客聯盟        │1片 │同上                │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│7   │特勤沙龍        │5片 │同上                │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│8   │神鬼傳奇三      │4片 │同上                │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│9   │Ｘ檔案          │2片 │同上                │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│10  │海角七號        │2片 │果子電影公司        │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│11  │少林少女        │2片 │海樂影業有限公司    │
├──┼────────┼──┼──────────┤
│    │總計            │24片│                    │
└──┴────────┴──┴──────────┘
附表二：
一、歐美無碼色情DVD 光碟240 片。
二、日本無碼色情DVD 光碟74片。
三、歐美無碼色情VCD 光碟208 片。
附表三：
┌──┬────────┬──┬───────────┐
│編號│侵權DVD 光碟名稱│數量│著作財產權人          │
│    │                │    │                      │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│1   │蝴蝶            │1片 │得利影視股份有限公司  │
│    │                │    │                      │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│2   │廉價保鑣        │1片 │同上                  │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│3   │屍蹤現場        │1片 │同上                  │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│4   │正義悍將        │1片 │同上                  │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│5   │第四者          │1片 │同上                  │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│6   │奇幻精靈事件簿  │2片 │同上                  │
│    │                │    │                      │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│    │總計            │7片 │                      │
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附錄本判決論罪科刑法條
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。